根據(jù)證監(jiān)會頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《私募基金暫行辦法》），私募基金的概念是：在中華人民共和國境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。作為新型融資工具的私募基金，以其高效、靈活的運作機制頗受市場青睞，隨著資本市場的不斷壯大，各類私募機構(gòu)如雨后春筍般在全國紛紛設(shè)立。

 

一個完全合規(guī)的私募基金并不會涉及刑事犯罪，但實踐中，有些基金管理人為了獲取更高利益違規(guī)經(jīng)營，導(dǎo)致近年來私募基金領(lǐng)域變成了非法集資犯罪的重災(zāi)區(qū)。

 

P2P行業(yè)已開始退出歷史舞臺，但金融行業(yè)的刑事危機卻未停止，自2019年開始，已有多家知名私募基金機構(gòu)相繼爆雷，相關(guān)負責(zé)人也因涉嫌非法集資犯罪被立案調(diào)查。

 

 

根據(jù)《私募基金暫行辦法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，筆者梳理出發(fā)起人對基金進行私募應(yīng)符合以下要點：

 

（一）募集主體

《私募基金暫行辦法》第七條、第八條規(guī)定，基金管理人在監(jiān)管機構(gòu)備案后，才能自行募集基金或委托基金銷售機構(gòu)募集基金。在基金銷售機構(gòu)的選擇上，要選擇已在中國證監(jiān)會注冊成為中國基金企業(yè)協(xié)會會員并取得基金銷售資格的合法機構(gòu)。

 

（二）合格投資者

由于金融投資高風(fēng)險高收益的特點，一般投資者無法承受高風(fēng)險下的財產(chǎn)損失，所以有了合格投資者制度?！端侥蓟饡盒修k法》第十一條、第十二條規(guī)定，主要分為兩個個方面，第一，合格投資者應(yīng)為特定的少數(shù)人，由《公司法》、《合伙企業(yè)法》得出，公司型的私募基金，有限公司不得超過50人，股份公司不得超過200人。合伙型私募基金不得超過50人，信托型私募基金不得超過200人。第二，通常合格投資者需滿足投資單支權(quán)益類產(chǎn)品金額不低于100萬元，自然人需具備兩年以上投資經(jīng)歷，家庭金融凈資產(chǎn)不低于300萬元，家庭金融資產(chǎn)不低于500萬元或近三年本人年均收入不低于40萬元。法人要求最近一年末凈資產(chǎn)不低于1000萬元。

 

（三）風(fēng)險告知

《私募基金暫行辦法》第十七條規(guī)定，私募基金管理人對投資和進行風(fēng)險評估之后，募集機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向投資者出具風(fēng)險測評等級告知書。同時，募集機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)風(fēng)險特征和程度對銷售的產(chǎn)品或提供的服務(wù)劃分風(fēng)險等級，提出明確的適當(dāng)性匹配意見，將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品或者服務(wù)銷售提供給適合的投資者。

 

（四）不得公開宣傳

《私募基金暫行辦法》第十四條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客以及電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。

 

（五）基金財產(chǎn)應(yīng)單獨管理

《私募基金暫行辦法》第二十一、二十二、二十三條規(guī)定，需建立獨立賬戶存放基金財產(chǎn)，單獨核算，每位投資者的投資收益不能混同，不能以此投資基金的收益彌補彼投資基金的損失，損害投資者利益。這就從根源上否定了資金池的合法性，禁止設(shè)立資金池行為?；鸸芾砣瞬荒苁褂猛顿Y者資金為自身謀利，自身債務(wù)不能以投資者資金清償。

 

（六）應(yīng)如實告知可能的損失后果

《私募基金暫行辦法》第十五條規(guī)定，私募基金管理人、私募的銷售機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。這本身有悖于投資伴隨風(fēng)險的特點，而具有引誘投資的嫌疑。

 

通過在無訟上對“私募基金”、“案件類型：民事”關(guān)鍵字進行檢索，共檢索到3090篇案例，筆者通過對案例進行梳理，從以下幾方面分析私募基金領(lǐng)域民事訴訟的司法現(xiàn)狀。

 

（一）案件數(shù)量

經(jīng)統(tǒng)計，私募基金領(lǐng)域民事訴訟案件共3090件，2011年2件，2012年3件，2013年14件，2015年63件，2016年108件，2017年374件，2018年740件，2019年1270件，2020年424件（如圖1“全國私募基金民事訴訟案件數(shù)量統(tǒng)計圖”）。從2017年開始，整體案件數(shù)量開始翻倍式增長，可以看出近幾年私募基金問題逐步展現(xiàn)，民事糾紛數(shù)量激增。2020年的案件大部分還未判決上網(wǎng)，且現(xiàn)在很多私募基金合同都約定了仲裁條款，故2020年上網(wǎng)案件數(shù)量較少。

 

 

 

（二）案由

在檢索到的3090件案件中，“合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛”案件2229件，“與公司、證券、保險、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛” 案件272件，“勞動爭議、人事爭議” 案件133件，“物權(quán)糾紛” 案件124件，“適用特殊程序案件” 案件109件，“侵權(quán)責(zé)任糾紛” 案件101件，“知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛” 案件48件，“人格權(quán)糾紛” 案件44件，“民事其他” 案件20件，“婚姻家庭、繼承糾紛”10件（如圖2“全國私募基金民事訴訟案件案由統(tǒng)計圖”）。

 

 

 

從上述數(shù)據(jù)可以看出，民事糾紛中，主要以合同糾紛為由提起訴訟，如（2019）粵0304民初14383號喬靜與深圳國投資本管理有限公司、深圳國投供應(yīng)鏈管理有限公司合同糾紛案，因被告國投資本遲延支付利息并拒絕披露資金運作報告等資料，原告訴請解除《基金合同》，返還本金1000萬，并支付相應(yīng)利息。法院認為，《基金合同》設(shè)置的保底條款規(guī)避和轉(zhuǎn)嫁了金融投資風(fēng)險，使雙方民事權(quán)利義務(wù)明顯失衡，違背了基本經(jīng)濟規(guī)律及合同法等價有償和公平的原則，對金融、經(jīng)濟秩序產(chǎn)生負面影響，損害了社會公共利益，認定《基金合同》所涉保底條款無效，而保底條款是《基金合同》的核心條款，故認定《基金合同》無效，判令被告向原告返還投資款及資金占用期間的利息損失。

 

三、私募基金領(lǐng)域非法集資犯罪的司法現(xiàn)狀

通過在無訟上對“私募基金”、“非法集資”關(guān)鍵字進行檢索，共檢索到251篇案例，筆者對所有案例進行梳理，從以下幾方面分析私募基金非法集資犯罪的司法現(xiàn)狀。

 

（一）犯罪數(shù)量

經(jīng)統(tǒng)計，全國私募基金非法集資犯罪的案件共251件，2008年1件，2013年12件，2014年27件，2015年10件，2016年31件，2017年49件，2018年76件，2019年45件（如圖3“全國私募基金非法集資犯罪案件數(shù)量統(tǒng)計圖”）。從2015年開始，整體案件數(shù)量呈上升模式，筆者分析原因，一是近年來經(jīng)濟下滑，平臺爆雷頻繁，越來越多非法集資的私募基金平臺暴露；二是近年司法機關(guān)對非法集資的打擊力度加大，對以私募基金之名行非法集資之實的平臺進行重點打擊。對于為何案件數(shù)量從2019年開始有所下滑，筆者分析是文書上網(wǎng)一般會有幾個月的時間差，筆者統(tǒng)計時間截至2020年3月，加之受疫情影響，2019年部分判決書可能還未上網(wǎng)。

 

 

（二）涉及罪名

非法集資案件涉及到的罪名就是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，經(jīng)統(tǒng)計，全國251件私募基金非法集資犯罪案件中，非法吸收公眾存款罪223件，集資詐騙罪28件（如圖4“全國私募基金非法集資犯罪案件罪名圖”），非法吸收公眾存款罪數(shù)量占了絕大多數(shù)。

 

 

 

公安機關(guān)在打擊私募基金非法集資案件時，往往是整個公司的員工都會被作為偵查對象，但是基于部分員工參與程度低，主觀惡性小等因素，依據(jù)法不責(zé)眾原則，最終判處刑罰的人員在職務(wù)上也有所區(qū)分。經(jīng)統(tǒng)計，全國251件私募基金非法集資犯罪案件中，法定代表人、總經(jīng)理等高管人員被刑事處罰的案件達206件，風(fēng)控、業(yè)務(wù)總監(jiān)、財務(wù)總監(jiān)等中層人員被刑事處罰的案件達113件，業(yè)務(wù)員、講師等底層員工被刑事處罰的案件達47件（如圖5“全國私募基金非法集資犯罪案件職務(wù)統(tǒng)計圖”）。

 

 

筆者需要說明的是，高管人員被刑事處罰案件未能達到251件是因為部分案件對業(yè)務(wù)員等底層員工分案處理，所以時間上對高管人員的刑事處罰率達到了100%。另外，對于底層員工是否追責(zé)，不同法院有不同評判尺度。從總的數(shù)據(jù)來看，多數(shù)法院只追究中高層員工刑事責(zé)任，但部分法院也有格外嚴苛的例外，例如北京市朝陽區(qū)人民法院的（2015）朝刑初字第148號案，被告人高某某辯稱其在公司從事人事管理工作，未實質(zhì)參與非法吸收公眾存款的行為，不構(gòu)成犯罪。但是法院認為，除主任閆某某外，其余被告人參與到非法吸收公眾存款的行為中，分別以各自行為為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從而強化和促進了犯罪的實現(xiàn)，并從中收取提成、工資等費用，在非法吸收公眾存款罪的范圍內(nèi)同被告人閆某某成立共同犯罪。本院根據(jù)具體個人參與的時間段、參與程度認定其余被告人的刑事責(zé)任。

 

（四）單位犯罪比重

單位犯罪是本罪中律師辯護的要點，不僅因為直接負責(zé)人員在量刑上可以從輕處罰，而且若主犯自首，構(gòu)成單位犯罪的話，還能成立單位自首，可見私募基金非法集資案件認定單位犯罪的重要性。但是，經(jīng)統(tǒng)計，251個案件中，僅有10起案件認定了單位犯罪（如圖6“全國私募基金非法集資犯罪案件單位犯罪統(tǒng)計圖”），可見辯護難度之大。

 

 

 

（五）量刑

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的量刑幅度各有不同，經(jīng)統(tǒng)計，非法吸收公眾存款罪的223個案件中，共485名被告人，其中免予刑事處罰4人，適用緩刑135人，三年以下194人，三年以上十年以下案件152人；集資詐騙罪的28個案件中，共被告人41人，適用緩刑案件被告人1人，五年以下有期徒刑1人，五年以上十年以下8人，十年以上有期徒刑或無期徒刑31人（如下表“全國私募基金非法集資犯罪案件量刑統(tǒng)計表”）。

 

以上是筆者對私募基金領(lǐng)域民事、刑事訴訟的司法數(shù)據(jù)分析，旨在了解當(dāng)前司法現(xiàn)狀，之后筆者將根據(jù)以上數(shù)據(jù)，分別站在投資人和私募基金管理人角度詳細分析私募基金兌付危機與應(yīng)對，敬請期待。