疫情下的施工合同履行與不可抗力
2020-02-01 00:00:00
前言
自武漢開始爆發(fā)的新型冠狀病毒疫情已經(jīng)蔓延至全國(guó)，多地政府分別啟動(dòng)了突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)措施。本次疫情集中爆發(fā)在春節(jié)放假期間，為抑制假期返程高峰客流，防止疫情的進(jìn)一步擴(kuò)散，國(guó)家和各地政府部門陸續(xù)發(fā)布文件，延長(zhǎng)春節(jié)假期，延遲企業(yè)的復(fù)工時(shí)間。多地住建部門也已發(fā)出通知，對(duì)節(jié)后復(fù)工的項(xiàng)目部人員做好疫情防控交底工作，并根據(jù)公共衛(wèi)生事件響應(yīng)等級(jí)啟動(dòng)相應(yīng)預(yù)案。建筑業(yè)作為勞動(dòng)密集型的產(chǎn)業(yè)，建筑工人又來(lái)自全國(guó)各地，自然成為本次疫情防控的重點(diǎn)，顯然本次疫情已經(jīng)對(duì)施工行業(yè)產(chǎn)生了較大的影響，但疫情對(duì)施工合同的履行會(huì)帶來(lái)多大程度的影響尚應(yīng)具體情況具體分析。在此前提下，施工企業(yè)如何正確應(yīng)對(duì)本次疫情、避免損失，顯然成為工程領(lǐng)域關(guān)注的重點(diǎn)。本文擬對(duì)此作出分析，以期有所助益。
一、本次疫情可構(gòu)成不可抗力，但是否免責(zé)尚應(yīng)考察因果關(guān)系。
1、不可抗力的定義。
《民法總則》第180條與《合同法》第117條均對(duì)“不可抗力”作出了定義，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力是法定的民事責(zé)任免責(zé)事由，不論合同中是否有約定，都不影響不可抗力發(fā)生時(shí)受影響的一方當(dāng)事人免責(zé)的法律效果。
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下簡(jiǎn)稱2017版《施工合同范本》）通用合同條款第17.1款對(duì)建設(shè)工程中的“不可抗力”作了規(guī)定，“不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見，在合同履行過(guò)程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)和專用合同條款中約定的其他情形。”但并未對(duì)具體情形進(jìn)行列舉。
2、本次疫情構(gòu)成不可抗力。
本次疫情在全國(guó)爆發(fā)甚至全世界范圍內(nèi)也有發(fā)生，顯然屬于突發(fā)性的社會(huì)事件，與施工合同當(dāng)事人的意志無(wú)關(guān)，包括當(dāng)事人在內(nèi)的所有人均是不能預(yù)見且不可避免的。在疫情發(fā)生后，各地政府部門已經(jīng)啟動(dòng)突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)，并采取各種措施防控疫情的進(jìn)一步發(fā)酵，包括延長(zhǎng)假期、限制人口流動(dòng)等。多地住建部門已發(fā)布文件遲延當(dāng)?shù)毓こ虖?fù)工時(shí)間。如河南省住建廳發(fā)布在《關(guān)于做好住房城鄉(xiāng)建設(shè)系統(tǒng)新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》中指出，要嚴(yán)格控制開復(fù)工時(shí)間，未經(jīng)主管部門同意，不得擅自開工，調(diào)整建設(shè)計(jì)劃，采取有效措施通知工人延期返豫。同時(shí)，根據(jù)《傳染病防治法》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》的規(guī)定，在突發(fā)事件應(yīng)急處理工作中，拒不配合政府部門工作的，將承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。顯然，當(dāng)本次疫情阻礙了合同履行時(shí)，當(dāng)事人并不能克服，屬于法律規(guī)定的不可抗力。
3、將疫情按不可抗力處理已有判例支持。
在2003年非典疫情中，法院亦是將疫情作為不可抗力進(jìn)行處理。最高院發(fā)布了《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（已廢除），指出“因政府及有關(guān)部門為防止‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。”
在河南省高級(jí)人民法院（2010）豫法民再字第00024號(hào)洛陽(yáng)臺(tái)興建筑安裝工程有限公司與洛陽(yáng)有色金屬加工設(shè)計(jì)研究院建設(shè)工程施工合同糾紛再審案中，法院認(rèn)為，“《施工合同》中對(duì)不可抗力的約定屬于概括性約定，應(yīng)做廣義解釋，非典對(duì)人員、材料購(gòu)買等造成的影響以及暴雨對(duì)室外施工的影響的確影響了工程的進(jìn)度，且二者均屬于臺(tái)興公司與有色院在鑒訂合同時(shí)不可預(yù)見的因素，因此，對(duì)臺(tái)興公司認(rèn)為非典、暴雨構(gòu)成不可抗力的主張，本院予以采納。”
4、能否免責(zé)尚應(yīng)個(gè)案考察疫情與合同履行不能或遲延履行間的因果關(guān)系。
無(wú)論是合同法的規(guī)定還是施工合同條款的約定，均對(duì)不可抗力的免責(zé)適用規(guī)定了前提條件，即合同的履行阻礙必須受到了不可抗力事件的客觀影響，合同的遲延履行或者合同不能履行需要與不可抗力事件之間存在直接的因果關(guān)系。就本次疫情帶來(lái)的影響而言，除春節(jié)期間連續(xù)施工的項(xiàng)目外，對(duì)節(jié)后復(fù)工、新開工的項(xiàng)目，大多數(shù)行政區(qū)域內(nèi)要求的時(shí)間為，不早于2020年2月8日或9日24時(shí)，且部分地區(qū)還要求"經(jīng)住建主管部門同意后"才能復(fù)工、開工。因此，就行政部門強(qiáng)制規(guī)定的不得開工前的時(shí)間顯然已經(jīng)直接影響了工期，屬于不可抗力的免責(zé)范圍，承包人應(yīng)當(dāng)履行約定的或法定的通知義務(wù)后，根據(jù)合同約定的程序和方式向發(fā)包方提出工期順延申請(qǐng)；對(duì)于行政部門同意后的復(fù)工時(shí)間內(nèi)，若因疫情防控需要而配合的審批條件等事由造成的復(fù)工遲延也應(yīng)當(dāng)并允許申請(qǐng)工期的順延，除此之外，因疫情影響造成作業(yè)人員的減少或物資供應(yīng)的遲延均不能以不可抗力一概而論。
1、通知應(yīng)包括不可抗力發(fā)生和不能履行的事實(shí)。
《合同法》第118條規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。
《合同法》第60條第2款規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
在符合不可抗力免責(zé)的事由發(fā)生后，承包人根據(jù)合同履行的誠(chéng)實(shí)信用原則，負(fù)有向發(fā)包人通知不可抗力發(fā)生的義務(wù)，書面說(shuō)明合同履行因不可抗力而遭受阻礙的詳細(xì)情況，并提供證據(jù)予以證明。即，不可抗力的通知不但要包含不可抗力發(fā)生的事實(shí)，而且必須包含該不可抗力導(dǎo)致合同不能履行的事實(shí)。
“不可抗力即便規(guī)模、程度、破壞力空前，但只要對(duì)系爭(zhēng)合同的履行沒(méi)有影響，合同當(dāng)事人就不得援用不可抗力條款，故當(dāng)事人僅僅通知不可抗力發(fā)生的事實(shí)，而無(wú)系爭(zhēng)合同受到不可抗力影響的事實(shí)，是不得產(chǎn)生不可抗力的法律效果的。只有同時(shí)含有不可抗力導(dǎo)致系爭(zhēng)合同不能履行兩大方面事實(shí)的通知，才可能引發(fā)不可抗力的法律效果。”
2、承包人應(yīng)按照約定履行通知義務(wù)。
2017版《施工合同范本》通用合同條款第17.2款規(guī)定了“不可抗力的通知”，合同一方當(dāng)事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務(wù)受到阻礙時(shí)，應(yīng)立即通知合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人，書面說(shuō)明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明。不可抗力持續(xù)發(fā)生的，合同一方當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)向合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人提交中間報(bào)告，說(shuō)明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報(bào)告的有關(guān)資料。
3、未履行通知義務(wù)的承擔(dān)不利后果。
承包人負(fù)有通知和證明義務(wù)的原因，一方面使得作為合同相對(duì)方的發(fā)包人，對(duì)于己方的合同履行作出相應(yīng)的安排，減少損失；另一方面也是便于發(fā)包人及時(shí)鎖定證據(jù)，避免在不可抗力事件結(jié)束后的發(fā)包人舉證不能。如果承包人在不可抗力事件發(fā)生后，未在合理期限內(nèi)履行通知義務(wù)的，使得發(fā)包人能夠采取措施避免或減少損失，但因未受到通知而產(chǎn)生損失或損失擴(kuò)大的，承包人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。判斷期限是否合理，需要法官綜合個(gè)案情況來(lái)確定，具體應(yīng)當(dāng)包括：一承包人的行動(dòng)是否自由；二是通訊是否暢通；三是發(fā)包人能否接收到通知。
如果承包人未通知發(fā)包人，證明合同履行受到不可抗力影響的，將承擔(dān)舉證不能的不利后果。如在河南省開封市中級(jí)人民法院（2010）汴民終字第1073號(hào)開封市興杰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與開封市教育建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中，法院認(rèn)為，“非典疫情并不是對(duì)所有合同的履行都有影響，如果不影響合同正常履行，非典就不能被視為不可抗力。教育公司對(duì)其主張的三種情形的出現(xiàn)，是否造成在建工程必須全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情況，均未提交有效證據(jù)證明。另外，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失。教育公司未提交有效證據(jù)證明其履行了告知義務(wù)。對(duì)此，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。”
三、疫情影響合同履行后的當(dāng)事人減損義務(wù)
在不可抗力發(fā)生時(shí)，雖然承包人可以根據(jù)法律的規(guī)定和（或）合同的約定，部分或全部免除責(zé)任，但根據(jù)合同履行的誠(chéng)實(shí)信用原則，承包人應(yīng)當(dāng)負(fù)有減損的義務(wù)。在不可抗力事件或情況發(fā)生后，承包人應(yīng)當(dāng)盡所有合理范圍內(nèi)的努力，減少損失或避免損失的擴(kuò)大。
如果因承包人怠于采取措施，放任損失的擴(kuò)大，對(duì)于損失擴(kuò)大的部分，由承包人承擔(dān)責(zé)任。2017版《施工合同范本》通用合同條款第17.3.2款約定：“不可抗力發(fā)生后，合同當(dāng)事人均應(yīng)采取措施避免和減少損失的擴(kuò)大，任何一方當(dāng)事人沒(méi)有采取有效措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，應(yīng)對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。”
《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本》（GF-2011-0216）第17.1.1款規(guī)定，根據(jù)本合同約定，工程現(xiàn)場(chǎng)照管的責(zé)任方，在不可抗力發(fā)生時(shí)，應(yīng)在力所能及的條件下迅速采取措施，盡力減少損失；另一方全力協(xié)助并采取措施。需暫停實(shí)施的施工或工作，立即停止。
四、疫情導(dǎo)致的損失承擔(dān)問(wèn)題
1、疫情可以作為承包人不履行合同義務(wù)的免責(zé)條件。
《民法總則》第180條第1款規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。《合同法》第118條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。可見，不可抗力是合同義務(wù)人不履行義務(wù)的免責(zé)條件。在不可抗力事件或情況的發(fā)生導(dǎo)致承包人不能履行合同義務(wù)時(shí)，可以部分或全部免除其違約責(zé)任。不可抗力作為免責(zé)事由，只是說(shuō)在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)不發(fā)生責(zé)任，在此范圍內(nèi)可以說(shuō)是完全免責(zé)（嚴(yán)格意義上）；如果不可抗力與債務(wù)人的原因共同構(gòu)成損害發(fā)生的原因，則應(yīng)本著“原因與責(zé)任相比例”的精神，令債務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)部分的責(zé)任，此時(shí)可以說(shuō)是部分免責(zé)（非嚴(yán)格意義上）。
不可抗力與情事變更、意外事件不同，不可抗力雖然也可以引起合同的變更或者解除，但不可抗力以免除當(dāng)事人的責(zé)任為己任，對(duì)不可抗力造成不能履行合同的損害，原則上實(shí)行免責(zé)原則，而情事變更、意外事件是以危險(xiǎn)公平分擔(dān)為目的，二者的法律后果不同。
2、本次疫情導(dǎo)致的后果承擔(dān)原則。
2017版《施工合同范本》通用合同條款第17.3.2款約定，不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當(dāng)事人按以下原則承擔(dān)：
（1）永久工程、已運(yùn)至施工現(xiàn)場(chǎng)的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)；
（2）承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)；
（3）發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自人員傷亡和財(cái)產(chǎn)的損失；
（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)；
（5）因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；
（6）承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。
3、施工合同中對(duì)后果承擔(dān)有約定的從約定。
但如果當(dāng)事人在施工合同中對(duì)因不可抗力造成的損失承擔(dān)問(wèn)題進(jìn)行了明確約定，那么，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思，按合同約定進(jìn)行處理。如在上海市第一中級(jí)人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第2362號(hào)上海祥龍建筑裝潢工程有限公司與路易里歐生物科技（上海）有限公司建設(shè)工程合同糾紛案二審民事判決書中，法院認(rèn)為，“祥龍公司上訴要求路易里歐公司承擔(dān)非典期間的部分停工損失，然雙方合同第39條明確約定，因不可抗力事件導(dǎo)致承包人機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人自行承擔(dān)，故祥龍公司要求路易里歐賠償非典期間的停工損失顯然不符合雙方合同的約定，該上訴請(qǐng)求本院不予支持。”
同時(shí)，需要注意的是，承包人在遲延履行時(shí)，對(duì)于不可抗力造成的損害，仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?！逗贤ā返?18條也規(guī)定，當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。如果承包人未在合同約定的時(shí)間內(nèi)交付符合發(fā)包人要求的工程項(xiàng)目的，在約定時(shí)間后發(fā)生的不可抗力事件，所造成的工程費(fèi)用的增加和竣工時(shí)間的延誤，均由承包人承擔(dān)，其無(wú)權(quán)向發(fā)包人提出索賠。
結(jié)語(yǔ)
如施工合同中沒(méi)有特別的約定，承包人對(duì)于本次疫情造成的履行障礙不能當(dāng)然享有免責(zé)的權(quán)利。若符合不可抗力的免責(zé)條件時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)采取措施盡量避免和減少損失的擴(kuò)大，否則承包人應(yīng)當(dāng)對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。若工程本應(yīng)在本次疫情發(fā)生之前竣工的，但因承包人原因?qū)е鹿こ萄悠诘?，不免除承包人的違約責(zé)任。同時(shí)，在本次疫情期間，承包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的約定，及時(shí)通知發(fā)包人和監(jiān)理人，書面（如書面有困難，可采用電子郵件）說(shuō)明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明，并在本次疫情結(jié)束后提交最終報(bào)告及有關(guān)資料。否則，承包人將無(wú)法證明本次疫情對(duì)其履行施工合同造成影響，將自行承擔(dān)相關(guān)損失。同時(shí)，如果本次疫情導(dǎo)致施工合同無(wú)法履行超過(guò)合同約定的天數(shù)的，發(fā)包人和承包人均有權(quán)解除合同。