一、  論我國房屋轉(zhuǎn)租市場的形成與發(fā)展背景

隨著1998年住房貨幣化改革、1999年大學(xué)擴(kuò)招、2001年加入WTO，中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入了快車道，經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，房地產(chǎn)高速發(fā)展，城市化快速推進(jìn)，制造業(yè)與出口貿(mào)易如火如荼，農(nóng)村剩余勞動力迅速向城市轉(zhuǎn)移、產(chǎn)業(yè)工人數(shù)量激增，大學(xué)畢業(yè)生人數(shù)連年增長，產(chǎn)業(yè)工人與大學(xué)畢業(yè)生群體的租房需要與日俱增，而政府、企業(yè)不可能解決如此龐大人口的居住問題，只能將其交給市場去解決，而市場果然不負(fù)眾望。

有需求就有供給，旺盛的基本租房需要，催生龐大的轉(zhuǎn)租服務(wù)市場，也催生了一個以轉(zhuǎn)租為業(yè)的俗稱二房東的職業(yè)群體。北上廣深各大城市都活躍著數(shù)十萬計(jì)的二房東。拆遷戶有房而沒錢裝修，二房東們有錢而沒房，大量的大學(xué)畢業(yè)生群體和外地務(wù)工人員有基本的租房需求，拆遷戶的生產(chǎn)要素（閑置毛坯房）與二房東的資本要素和人力要素相結(jié)合，極大限度的滿足了市場的這種基本租房需要，為政府部門實(shí)現(xiàn)住有所居的施政目標(biāo)作出了積極貢獻(xiàn)。于是，拆遷戶的毛坯房得以出租而避免了空置浪費(fèi)，且獲得了財產(chǎn)性收益，二房東通過資本和人力投資，實(shí)現(xiàn)了就業(yè)并分享了房屋租金的差價收益，廣大的中低收入新就業(yè)群體、務(wù)工群體基本的租房需要得以滿足，政府住有所居的施政目標(biāo)壓力得以部分減輕。轉(zhuǎn)租市場是住房租賃市場的重要組成部分，在擴(kuò)大了住房租賃市場的同時，也進(jìn)一步活躍了住房租賃市場，形成了不同層次的住房租賃市場，滿足了不同人群的住房租賃需要。

與此同時，工業(yè)廠房、商業(yè)房產(chǎn)及各種有證無證合法違法的建筑物、構(gòu)筑物的租賃、轉(zhuǎn)租、分租市場不斷擴(kuò)大而且日漸活躍。

房屋轉(zhuǎn)租市場如此巨大，市場交易如此活躍，交易數(shù)量如此龐大，合同法僅有第二百二十四條一個法律條文對轉(zhuǎn)租法律關(guān)系一筆帶過，顯然太過原則，不足以指導(dǎo)和規(guī)范龐大的轉(zhuǎn)租服務(wù)市場和轉(zhuǎn)租服務(wù)行為。隨著房屋轉(zhuǎn)租合同糾紛批量進(jìn)入司法領(lǐng)域，合同法第二百二十四條更是顯得煢煢孑立、形單影只，當(dāng)然不堪其用。法，所以定紛止?fàn)帲鳛樽罡叩乃痉C(jī)關(guān)，最高人民法院對此不能視而不見。這便是《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“11號司法解釋”）第十五到十八條（下稱“轉(zhuǎn)租四條”）關(guān)于轉(zhuǎn)租的相關(guān)規(guī)定制定和出臺的背景，最高人民法院制定上述轉(zhuǎn)租四條并希望據(jù)此指導(dǎo)和規(guī)范住房轉(zhuǎn)租市場，同時，為房屋轉(zhuǎn)租合同糾紛提供裁判依據(jù)。

   二、論合同法224條與轉(zhuǎn)租四條司法解釋所設(shè)立的出租人、承租人與次承租人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

根據(jù)合同法第二百二十四條之規(guī)定，首先，承租人經(jīng)出租人同意是可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人的；其次，承租人將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人形成轉(zhuǎn)租法律關(guān)系后，承租人并不從既有的租賃法律關(guān)系中退出，即租賃合同依然有效；第三，根據(jù)合同的相對性原則，作為租賃合同雙方之外的第三人的次承租人，如果對租賃物造成損失的，應(yīng)當(dāng)由承租人而非次承租人對出租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；第四，在承租人替次承租人承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，承租人既可以直接向次承租人追償，也可以依合同相對性原則，根據(jù)轉(zhuǎn)租合同約定向次承租人索償；第五，對于承租人未經(jīng)出租人同意擅自將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人的，轉(zhuǎn)租合同并非當(dāng)然無效，直至出租人依法行使解除權(quán)合同方正式宣告無效。

1、關(guān)于承租人行使轉(zhuǎn)租權(quán)的期間限制

    11號司法解釋第十五條規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意將租賃房屋轉(zhuǎn)租給第三人時，轉(zhuǎn)租期限超過承租人剩余租賃期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定超過部分的約定無效。但出租人與承租人另有約定的除外。

上述規(guī)定旨在限制承租人的轉(zhuǎn)租權(quán)，避免承租人故意隱瞞或與次承租人相互串通，超出租賃合同期限簽署房屋租賃合同，損害房屋所有權(quán)人的利益。因此，在對落在出租合同約定的租賃期間的轉(zhuǎn)租行為予以保護(hù)的同時，對未落在出租合同約定的租賃期間的轉(zhuǎn)租行為，賦予作為房屋所有人的出租人請求法院確認(rèn)無效之權(quán)，該權(quán)利不由本人徑行行使，而必須借助司法裁判予以宣告。換言之，對未落在出租合同約定的租賃期間的轉(zhuǎn)租行為并非絕對無效，而是相對無效，或者效力待定，當(dāng)事人不主張則可以繼續(xù)履行，當(dāng)事人提起無效之訴則待司法裁判后根據(jù)判決結(jié)果確定是否繼續(xù)履行。本條的目的在于給承租人的轉(zhuǎn)租權(quán)設(shè)立一個期限，換言之，所有的轉(zhuǎn)租合同期限原則上都不應(yīng)該超過出租賃合同的期限，所有轉(zhuǎn)租合同的到期日都不應(yīng)該超過出租合同的到期日。也就是說，轉(zhuǎn)租合同隱藏著一個附期限的條款，司法解釋將該隱藏條款法定化，變成了一個柔性的法定條款。

2、關(guān)于出租人行使合同解除權(quán)的期間限制

    11號司法解釋第十六規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持。因租賃合同產(chǎn)生的糾紛案件，人民法院可以通知次承租人作為第三人參加訴訟。
　　《合同法》第224條規(guī)定，承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。為督促出租人及時行使合同解除權(quán)，維護(hù)交易的穩(wěn)定性，本條將出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在6個月內(nèi)未提出異議的，推定為出租人同意轉(zhuǎn)租。該6個月期限的性質(zhì)為除斥期間，不適用訴訟時效關(guān)于中斷與中止、延長的規(guī)定。
　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，承租人未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租行為屬于無權(quán)處分，在效力上屬無效行為。出租人既可起訴要求確認(rèn)轉(zhuǎn)租合同無效，亦可行使合同解除權(quán)。出租人解除合同后，承租人喪失租賃權(quán)，轉(zhuǎn)租合同也因其賴以存在的基礎(chǔ)不復(fù)存在而歸于終止，善意的次承租人(訂立轉(zhuǎn)租合同時不知道也不應(yīng)當(dāng)知道承租人未經(jīng)出租人同意而轉(zhuǎn)租的)可以要求承租人賠償損失。

筆者不能認(rèn)同上述觀點(diǎn)，承租人未經(jīng)過出租人同意而擅自轉(zhuǎn)租的行為，固然是無權(quán)處分，但是無權(quán)處分的行為并不必然導(dǎo)致合同無效，在此，不妨借鑒物權(quán)法中關(guān)于無權(quán)處分與善意取得的相關(guān)制度，而在租賃物權(quán)化的總體法律背景下，買賣不破租賃、承租人的優(yōu)先購買權(quán)與優(yōu)先續(xù)租權(quán)等制度設(shè)計(jì)都體現(xiàn)了租賃關(guān)系物權(quán)化和保護(hù)承租人利益的特征，次承租人基于善意與承租人訂立轉(zhuǎn)租合同，且有理由認(rèn)為承租人有轉(zhuǎn)租權(quán)或者有理由相信出租人是同意轉(zhuǎn)租的，在承租人與次承租人訂立轉(zhuǎn)租合同且將租賃物實(shí)際交給次承租人占有、使用、收益的情況下，根據(jù)善意取得的制度安排，此時，轉(zhuǎn)租合同有效，出租人不得以無權(quán)處分為由予以撤銷。次承租人明知承租人無權(quán)轉(zhuǎn)租，或次承租人與承租人相互串通損害出租人利益的除外，因?yàn)樵诖饲樾蜗?，次承租人已?jīng)具有了明顯的惡意，當(dāng)然不適用善意取得制度。

筆者認(rèn)為，在上述次承租人在上述善意取得承租權(quán)（租賃物占有、使用、收益權(quán)）的情況下，該權(quán)利屬于一種用益物權(quán)，若此時出租人以承租人未經(jīng)其同意（許可）擅自轉(zhuǎn)租構(gòu)成違約為由，行使合同解除權(quán)，根據(jù)合同相對性原則，轉(zhuǎn)租合同并不必然無效，也不必然終止。根據(jù)授權(quán)理論，此處的無權(quán)處分是指承租人沒有合同依據(jù)和法律依據(jù)擅自將租賃物轉(zhuǎn)租他人（次承租人），但是，若次承租人有理由相信承租人的轉(zhuǎn)租行為是征得出租人本人同意或認(rèn)可的，則構(gòu)成表見代理，在表見代理成立的情況下，轉(zhuǎn)租行為視同出租人本人同意行為。在某種意義上承租人就是出租人的代理人，代出租人出租和管理租賃物，收取租金并交給出租人，而出租人將租金差作為其報酬。而在零租金差的情況下，則不屬于轉(zhuǎn)租牟利行為，更多的可能性是承租人因?yàn)橘徺I住房、工作單位變更、出國、升學(xué)等自身原因不再需要租賃該房屋或者需要變更租賃地點(diǎn)的，而根據(jù)租賃合同之約定，提前退租構(gòu)成違約，必須馬上承擔(dān)違約責(zé)任、支付違約金，承租人選擇將剩余租期的房屋以零租金差轉(zhuǎn)租他人，該種行為雖然構(gòu)成對出租人的另一種違約，但是并不會直接影響出租人的租金收益，因此，在承租人看來一種對自己有利而對包括出租人在內(nèi)的其他人無害的行為，但是承租人不明白該行為剝奪了出租人對于交易對象的選擇權(quán)，違反了合同自愿、交易自由的基本原則。作為房屋權(quán)利人，其有選擇出租與不出租，租給誰不租給誰的選擇權(quán)，次承租人未經(jīng)出租人的同意替其選擇一個人來有償占用、使用（居住或其他）租賃物或許不損害出租人的經(jīng)濟(jì)利益，但一定侵害了出租人的締約自由權(quán)。但無疑該種善意轉(zhuǎn)租，對于降低市場交易成本而言是有利的。

    筆者認(rèn)為，經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同有效，未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同并不必然無效。出租人的同意既可以是明示的，也可以是默示的。明示既可以是口頭的，也可以是書面的，最典型的明示即是在租賃合同中直接約定允許承租人對外轉(zhuǎn)租（合同法第二百二十四條第一款）。默示則是法律推定的，任何人都不應(yīng)該躺在自己的權(quán)利上睡覺，否則將失去這種權(quán)利，合同法第二百二十四條第二款雖然賦予出租人對未經(jīng)其同意的轉(zhuǎn)租行為合同解除權(quán)，但是，11號司法解釋第十六條也對該合同解除權(quán)作出了必要的限制，即出租人必須在知道或應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租之時起六個月內(nèi)行使該項(xiàng)合同解除權(quán)，否則視同放棄，轉(zhuǎn)租合同自始有效。

在起草合同法的時候，王利明先生給立法機(jī)關(guān)遞交了一份題為《鼓勵交易與合同法的立法目標(biāo)》的立法建議。在該立法建議中，王利明先生建議在整個合同法的規(guī)則設(shè)計(jì)中一定要由始至終徹底貫徹鼓勵交易的立法宗旨。對此，王軼先生理解如下：“第一，你得首先盡可能地讓規(guī)則設(shè)計(jì)有利于交易的成立。第二，你得盡可能地讓成立的交易有效。第三，你得盡可能地讓生效的交易都能夠履行。第四的話，當(dāng)然，它涉及到這個履行還應(yīng)該符合當(dāng)事人進(jìn)入這個交易的時候，他所期待的那種履行?！?/span>

筆者認(rèn)為,11號司法解釋十六條之所以如此規(guī)定，其只要目的有三：其一，貫徹合同法鼓勵交易的立法宗旨，對無權(quán)轉(zhuǎn)租行為不直接做效力認(rèn)定，使得轉(zhuǎn)租合同并非絕對無效，而是相對無效。其二，體現(xiàn)私法意思自治的基本原則，賦予權(quán)利人（出租人）以合同解除之權(quán)，并通過選擇行使或放棄（明確或推定）解除權(quán)，對抗無權(quán)轉(zhuǎn)租行為并決定合同有效與否，若出租人放棄行使合同解除權(quán)的，則合同絕對有效，若出租人行使合同解除權(quán)的，自合同解除之日，合同自始無效；其三，督促權(quán)利人積極行使自己的權(quán)利，賦予出租人合同解除權(quán)的同時，對該解除權(quán)的行使進(jìn)行必要的限制，規(guī)范權(quán)利行使的邊界；其四，保護(hù)既有法律關(guān)系的穩(wěn)定性和第三人的信賴?yán)?，絕大多數(shù)的第三人與承租人簽署轉(zhuǎn)租合同的時候并非出于惡意，更不是要與承租人合謀損害出租人的利益，當(dāng)轉(zhuǎn)租合同簽署且承租人已經(jīng)將租賃物交由次承租人占有、使用之后，經(jīng)過一段時間，次承租人有理由相信，承租人是有權(quán)轉(zhuǎn)租的，其與承租人簽署的轉(zhuǎn)租合同是可以被完全履行，直到合同到期自然終止的，這便是次承租人作為善意第三人所產(chǎn)生的信賴?yán)婧土忌破诖?，這種信賴?yán)媾c良善期待值得法律認(rèn)可和保護(hù)，而次承租人基于轉(zhuǎn)租合同而對租賃物的占有、使用也已經(jīng)非常穩(wěn)定，這種既定事實(shí)和穩(wěn)定的法律關(guān)系同樣應(yīng)該受到法律保護(hù)。

筆者認(rèn)為，那種簡單認(rèn)為所有的轉(zhuǎn)租合同都隱藏著一個附終止條件的條款，即租賃合同是轉(zhuǎn)租合同的基礎(chǔ)，租賃合同解除、無效、終止則轉(zhuǎn)租合同即刻終止，這種邏輯屬于全然不顧社會生活的法教條主義。這種邏輯無限強(qiáng)調(diào)對房屋所有權(quán)人、出租人權(quán)利的保護(hù)，完全忽視租賃權(quán)的弱物權(quán)屬性，忽視了次承租法律關(guān)系的穩(wěn)定性，忽視對次承租人的實(shí)際占有、使用租賃物的既成事實(shí)，無視對次承租人居住與生活安定性的重要社會價值。

3、關(guān)于次承租人對出租人的合同解除權(quán)的抗辯權(quán)

11號司法解釋第十七條規(guī)定，承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。但轉(zhuǎn)租合同無效的除外。次承租人代為支付的租金和違約金超出其應(yīng)付的租金數(shù)額，可以折抵租金或者向承租人追償。

上述規(guī)定明確了出租人對欠付租金的承租人的解除權(quán)的同時，賦予了次承租人以代承租人履行義務(wù)的方式對抗出租人的解除權(quán)，而沒有徑直規(guī)定次承租人取代承租人的地位，視同房屋租賃合同主體發(fā)生變更，原承租人直接退出租賃關(guān)系，而次承租人加入租賃關(guān)系，成為新的承租人，在轉(zhuǎn)租合同約定的期限內(nèi)，享有與原出租人同等的法律權(quán)利，承擔(dān)與原出租人相當(dāng)?shù)姆闪x務(wù)。本條規(guī)定中的“請求”二字表明了次承租人代欠租違約的承租人支付租金與違約金的“自愿性”。合同是當(dāng)事人之間訂立的法律，契約自由，既然次承租人同意主動替承租人向出租人支付欠租和違約金，則出租人的利益便不會落空，而次承租人也不會因?yàn)榉课葑赓U合同被解除而導(dǎo)致占有權(quán)源的喪失，如此，租賃合同繼續(xù)履行，轉(zhuǎn)租合同也得以繼續(xù)履行。租賃法律關(guān)系和轉(zhuǎn)租法律關(guān)系都得到了維系和穩(wěn)定，既照顧了各方的利益，又穩(wěn)定了交易關(guān)系。避免了因承租人的違約而導(dǎo)致的出租、轉(zhuǎn)租三角法律關(guān)系坍塌而出現(xiàn)承租人懸空并導(dǎo)致次承租人法律地位不穩(wěn)定的狀況。本條規(guī)定，既要尊重契約自由，又要維護(hù)既有的出租人-承租人-次承租人三點(diǎn)一線法律關(guān)系穩(wěn)定，在保護(hù)出租人的租金收益、轉(zhuǎn)租人的轉(zhuǎn)租收益的同時，也保護(hù)次承租人對房屋的占有、使用之權(quán)和居住、生活的安定性，竭力避免出現(xiàn)出租人與承租人惡意串通（即承租人配合欠租，出租人以承租人欠租違約為由行使解除權(quán)，通過解除上層租賃法律關(guān)系，而間接達(dá)到解除轉(zhuǎn)租法律關(guān)系的目的）損害了次承租人上述權(quán)利的情況。筆者認(rèn)為最高法完全可以選擇拋棄既有的出租人-承租人-次承租人三點(diǎn)一線法律框架，讓承租人直接退出租賃法律關(guān)系，由次承租人取代原承租人的法律地位，在出租人與次承租人之間重新形成兩點(diǎn)一線的新的租賃法律關(guān)系，從而達(dá)成新的穩(wěn)定。

    此外，本條僅僅賦予了次承租人在承租人欠租違約的情況下對出租人單方解除權(quán)的抗辯權(quán)，以此維護(hù)自己的承租權(quán)，對出租人與承租人協(xié)商解除房屋租賃合同的情況下，次承租人的承租權(quán)的保護(hù)問題及對承租人、次承租人的相應(yīng)抗辯權(quán)的問題卻沒有作出相應(yīng)的安排。換言之，僅僅回答了承租人欠租違約的情形下次承租人的抗辯權(quán)及其如何行使的問題，而沒有回答出租人與承租人協(xié)商解除租賃合同的情況下承租人有無抗辯權(quán)及其如何行使的問題。于是，在實(shí)踐當(dāng)中就出現(xiàn)了很多出租人與承租人通過協(xié)商解除租賃合同的方式，達(dá)到終止或解除承租人與次承租人的轉(zhuǎn)租合同的目的，法律對于這種明顯損害第三人（次承租人）利益的合同行為（出租人與承租人協(xié)商解除合同的行為）是贊成還是反對，是鼓勵還是批判，本解釋因沒有相應(yīng)的規(guī)定而無法直接判斷。

眾所周知，《合同法》第五十二條第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定“惡意串通，損害國家、集體和第三人利益的，合同無效”及其“以合法形式掩蓋非法目的的，合同無效”。那么，在出租人與承租人協(xié)商解除租賃合同排除次承租人對租賃物的占有、使用權(quán)的情況下，出租人與承租人有協(xié)商解除合同之權(quán)是顯而易見的，而此種行為明顯損害了次承租人的利益也是同樣顯而易見的，在此種情形下，能否直接推定出租人與承租人的協(xié)商解除行為具有惡意，構(gòu)成惡意串通損害第三人利益，然后適用《合同法》第五十二條第（二）項(xiàng)，認(rèn)定解除行為無效，又或者能否認(rèn)定出租人與承租人通過合法解除租賃合同的行為達(dá)到的排除次承租人對租賃物的占有、使用權(quán)的目的非法，然后，適用《合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)，認(rèn)定解除合同無效。

有人認(rèn)為，根據(jù)合同的相對性原則，次承租人可以在出租人與承租人解除合同之后，要求承租人承擔(dān)轉(zhuǎn)租合同無法繼續(xù)履行的違約責(zé)任，既然，其權(quán)利可以通過主張違約責(zé)任的形式得到救濟(jì)，就應(yīng)該允許出租人與承租人根據(jù)公平自愿原則解除出租合同，只要承租人愿意對解除合同的后果承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任即可，法律不應(yīng)該隨意干涉市場主體的契約自由。

筆者認(rèn)為，法律顯然不應(yīng)該鼓勵、支持這種明顯損害第三人利益的契約自由，既然出租人在出租時或嗣后已經(jīng)同意承租人將租賃物轉(zhuǎn)租給次承租人，作為占有、使用租賃物的次承租人就有理由相信自己可以占有、使用租賃物直到合同自然終止。同意轉(zhuǎn)租是出租人的契約自由，但契約自由也是存在邊界的，就是不能損害他人的合法權(quán)益。出租人與承租人協(xié)商解除租賃合同，次承租人固然可以通過追究承租人違約責(zé)任的方式得到救濟(jì)，但這種救濟(jì)更多的是經(jīng)濟(jì)上的救濟(jì)，該種救濟(jì)并不是絕大多數(shù)的次承租人希望得到的救濟(jì)，絕大多數(shù)的次承租人希望得到的救濟(jì)是繼續(xù)履行轉(zhuǎn)租合同直至合同自然終止。

這里，我們不妨將轉(zhuǎn)租合同視為某種意義上的附條件的合同，租賃合同終止則轉(zhuǎn)租合同提前到期。合同終止包括自然終止和非自然終止，自然終止即合同到期，非自然終止則包括合同解除和合同失效，合同解除由包括法定解除、約定解除和協(xié)商解除。根據(jù)附條件合同的原理，人為促成條件成就的，視為條件不成就，人為阻礙條件成就的，視為條件已成就。在轉(zhuǎn)租合同的情況下，出租合同自然終止，是轉(zhuǎn)租合同提前到期的唯一條件。因承租人違約觸發(fā)出租人行使合同解除權(quán)條件的，或者出租人與承租人協(xié)商解除租賃合同的，都屬于人為的促使合同提前到期的的條件成就。承租人欠租違約導(dǎo)致出租人解除合同的，一般是被動的，不是承租人主動追求的結(jié)果；而承租人與出租人協(xié)商解除合同的，則明顯是雙方主動追求的結(jié)果。對于出租人單方行使合同解除權(quán)的，11號司法解釋已經(jīng)賦予次承租人代承租人履行租金繳納和承擔(dān)違約金的方式予以抗辯。對于出租人與承租人協(xié)商解除合同的，筆者認(rèn)為應(yīng)該徑直適用合同法關(guān)于附條件合同的法律規(guī)定，視為轉(zhuǎn)租合同的提前到期條件沒有成就，次承租人仍然可以繼續(xù)占有、使用租賃物，直至合同到期。

    在起草合同法的時候，王利明先生給立法機(jī)關(guān)遞交了一份題為《鼓勵交易與合同法的立法目標(biāo)》的立法建議。在這個立法建議中，王利明先生建議在整個合同法的規(guī)則設(shè)計(jì)中一定要由始至終徹底貫徹鼓勵交易的立法宗旨。對此，王軼先生理解如下：“第一，你得首先盡可能地讓規(guī)則設(shè)計(jì)有利于交易的成立。第二，你得盡可能地讓成立交易的有效。第三，你得盡可能地讓生效的交易都能夠履行。第四的話，當(dāng)然，它涉及到這個履行還應(yīng)該符合當(dāng)事人進(jìn)入這個交易的時候，他所期待的那種履行。”王軼先生接著說：“合同法之所以廣受褒獎，其實(shí)跟它自始至終貫徹鼓勵交易的立法宗旨是有關(guān)系的?！狈刹槐蛔袷?，則立法無意義。合同不履行，則簽署無意義。

就次承租人面臨的境況而言，房屋轉(zhuǎn)租合同成立不是問題，房屋轉(zhuǎn)租合同生效不是問題，房租轉(zhuǎn)租合同也已經(jīng)正在履行當(dāng)中，如果沒有特殊情況，按理說，履行也不是問題。現(xiàn)在，出租人與承租人協(xié)商解除房屋租賃合同，導(dǎo)致正在履行當(dāng)中的合同出現(xiàn)了后續(xù)履行不能的情況。王軼先生說履行要符合當(dāng)事人進(jìn)入交易之時所期待的履行，這講的便是當(dāng)事人的信賴?yán)?，我想次承租人在與承租人簽署房屋轉(zhuǎn)租合同之時，完全有理由相信，既然出租人在房屋租賃合同中同意承租人對外轉(zhuǎn)租，那么，其與承租人簽署的落在房屋租賃合同期間的房屋轉(zhuǎn)租合同應(yīng)該得到完全履行直至合同到期，這種履行才是次承租人進(jìn)入交易時所期待的履行。履行不完全，哪怕差一天，也不是次承租人所期待的履行。設(shè)身處地，將心比心，所有已經(jīng)受過搬家之苦的人，即將受到搬家之苦的人，可能受到搬家之苦的人，都應(yīng)該感同身受，受過頻繁的搬家之苦的人，更應(yīng)該深有體會，居住的安定性，是生活安定性的重要組成部分，居住關(guān)聯(lián)著你的工作、關(guān)聯(lián)著你的就醫(yī)、就學(xué)等等，找一個適合的房子非常不容易，地點(diǎn)、小區(qū)、樓層、大小、價格、配置得通盤考慮，找房、看房、選房哪一個都不省心，整理、打包、租車搬家，搬家后打掃衛(wèi)生、整理內(nèi)務(wù)、開包、歸置，費(fèi)心勞神、身心俱疲。我想，當(dāng)事人的這種信賴?yán)媸侵档靡矐?yīng)該得到法律保護(hù)的，租賃關(guān)系的穩(wěn)定性、轉(zhuǎn)租關(guān)系的穩(wěn)定性都值得法律的特別拂照。

如果出租人與承租人協(xié)商一致，通過協(xié)商解除房屋租賃合同，侵奪次承租人的承租權(quán)，恪守所謂的合同相對性，完全不顧及次承租人的利益，在次承租人完全不參與的情況下就侵奪其承租權(quán)，這對次承租人顯然是有失公平的，甚至就是顯失公平的。法律對此絕不應(yīng)該持鼓勵態(tài)度。法律如果鼓勵這種行為，那么，必然導(dǎo)致出租人可以與承租人合謀、隨意侵奪次承租人的承租權(quán)的情況大量出現(xiàn)，在這種情況下，如果出租人可以順利收回房屋，承租人可以收到出租人對其剩余租賃期內(nèi)租金價差的補(bǔ)償，出租人與承租人均可得償所愿，而次承租人則成為因轉(zhuǎn)租關(guān)系被打破而被侵奪承租權(quán)的唯一受害者，其承租權(quán)被打破，居住安定性、生活安定性也同時被打破。

居住安定性與生活安定性是通過合同相對性去要求承租人承擔(dān)違約責(zé)任所無法彌補(bǔ)的。更何況，我國民法、合同法對違約責(zé)任采取的是損失填平原則，而具體到房屋租賃合同違約責(zé)任里邊，可能出租人、轉(zhuǎn)租人違約就是支付1到2個月的房租，而這顯然是不足以彌補(bǔ)次承租人的損失的，找房的時間成本、中介費(fèi)用、搬家費(fèi)用、房租上漲導(dǎo)致的租金差損失、維權(quán)時間成本、律師費(fèi)用這些都是可以計(jì)算的有形損失。最累是折騰，頻繁搬家、居無定所引發(fā)的身心俱疲，原本安定的生活被打破，這些無形的損失司法機(jī)構(gòu)更是不可能支持。而這對于次承租人而言是更為重要的價值，相對于被侵奪承租權(quán)，像喪家犬一樣被驅(qū)趕，違約金簡直微不足道，這種法律救濟(jì)是沒有意義的。

從11號司法解釋第十七條的邏輯出發(fā)，如果，在承租人欠租違約的情況下，次承租人尚且可以通過替承租人支付欠租和違約金的方式對抗其單方解除權(quán)，即出租人不得在未征求次承租人意見并詢問次承租人是否愿意替承租人支付欠租和違約金的情況下，徑直強(qiáng)行解除房屋租賃合同，那么，若承租方不構(gòu)成違約的情況下，難道出租人反而可以通過協(xié)商直接解除房屋租賃合同，而不必征求次承租人的意見、尊重次承租人的權(quán)利，然后就可以徑行通知次承租人并以通牒形式要求次承租人騰空房產(chǎn)或以訴訟方式要求次承租人騰空房產(chǎn)？

4、關(guān)于次承租人的無權(quán)占有情形下的騰房義務(wù)

11號司法解釋第十八條規(guī)定，房屋租賃合同無效、履行期限屆滿或者解除，出租人請求負(fù)有騰房義務(wù)的次承租人支付逾期騰房占有使用費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。
　　房屋租賃合同無效、履行期限屆滿或者解除的情形下，承租人應(yīng)將房屋返還出租人，但實(shí)際占有租賃物的是次承租人。次承租人在房屋租賃關(guān)系終止時，即不再擁有占有、使用租賃物的合法依據(jù)，從而構(gòu)成對出租人所有的租賃物的無權(quán)占有，出租人有權(quán)向次承租人主張返還房屋，同時，出租人亦有權(quán)向次承租人主張逾期騰期間的占有使用費(fèi)。但是，在次承租人拒絕自行騰空房屋的情況下，出租人必須通過訴訟方式要求次承租人騰房，而不能通過暴力手段等私力救濟(jì)的方式恢復(fù)對該房屋的自主占有。

對于房屋轉(zhuǎn)租合同在房屋租賃合同被出租人以承租人欠租違約為由解除之后的效力問題，11號司法解釋轉(zhuǎn)租四條沒有做出正面回答，出租合同解除之后，轉(zhuǎn)租合同是有效還是無效，解除還是視同提前到期（終止），因此，還是待定之?dāng)?shù)。

    三、立法建議

在民法典即將編纂出臺之際，與轉(zhuǎn)租法律關(guān)系調(diào)整相關(guān)的法條如何設(shè)置，對轉(zhuǎn)租權(quán)利義務(wù)的法律關(guān)系應(yīng)該做出何種安排？筆者認(rèn)為應(yīng)該在鼓勵交易的前提下，兼顧平等、公平、自愿、誠實(shí)信用的民法原則，在充分尊重契約自由的情況下，綜合平衡房屋出租人、承租人和次承租人的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)出租人的租金收益權(quán)，保護(hù)承租人的租賃權(quán)、轉(zhuǎn)租收益權(quán)，保護(hù)次承租人的占有使用權(quán)和居住與生活的安定性。在已有合同法224條和轉(zhuǎn)租四條司法解釋的基礎(chǔ)上，筆者建議可以做如下補(bǔ)充和調(diào)整：

1、明確將租賃合同到期日作為轉(zhuǎn)租合同的法定到期日，但凡超出租賃合同期間簽署轉(zhuǎn)租合同的，轉(zhuǎn)租合同到期日一律為租賃合同到期日。

2、明確次承租人代位制度，即承租人缺位的情況下，次承租人可以直接代替承租人，加入到原有的出租合同法律關(guān)系當(dāng)中，受讓承租人的原有權(quán)利義務(wù)；在承租人欠租違約的情況下，次承租人可以行使代位權(quán)，而不僅僅是替承租人支付租金、違約金，對抗出租人的合同解除權(quán)。

3、明確出租人與承租人未征得次承租人同意的情況下，以協(xié)商解除租賃合同方式侵奪次承租人對租賃物的占有使用權(quán)非法，解除行為無效。

4、明確出租人通過私力救濟(jì)恢復(fù)對租賃物的自主占有違法，即出租人只能通過司法途徑行使占有返還請求權(quán)。

 作者：京衡律師集團(tuán)上海事務(wù)所  楊松 律師