本文原載2016年2月23日中國民商法律網(wǎng)/閱讀驛站/實務(wù)動態(tài)

作者：孔夏雨律師

網(wǎng)址：http://www.civillaw.com.cn/bo/t/?30188

配方類技術(shù)秘密案，是司法行政機關(guān)、律師感到困惑的一類案子。原因在于，它一般和化工、食品等專業(yè)領(lǐng)域相關(guān)，專業(yè)技術(shù)對辦案人員形成了無形的障礙。根據(jù)筆者的觀察，此類案件的特點是：承辦時間長，投入的人力、物力巨大。雖如此，還是會普遍地出現(xiàn)半途而廢的無奈局面，以致于知識產(chǎn)權(quán)保護意識強的權(quán)利人有提出將研發(fā)的核心環(huán)節(jié)，遷到誠信度較高的域外去。頻頻出現(xiàn)這種情況的原因：首先是國內(nèi)誠信體系還未完全建立起來；其次，一些地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人為追求政績，采取地方保護主義，保護侵權(quán)企業(yè)，片面追求GDP等指標(biāo)等。這種短視，會帶來災(zāi)難性的后果，間接導(dǎo)致該地區(qū)的道德、文明、經(jīng)濟程度陷入全面退化的狀態(tài)；最后，與這類案件存在技術(shù)壁壘以及缺乏操作指引有一定的關(guān)系。

本文擬將筆者涉及配方領(lǐng)域的訴訟、非訴訟的粗淺經(jīng)驗作一個總結(jié)，以期達到拋磚引玉、共同提高理論和實務(wù)經(jīng)驗的目的。 

一、侵權(quán)主體

肯定是掌握或有心要掌握配方的人員，一般以技術(shù)人員為主。坦率地說，由于技術(shù)障礙，非專業(yè)的技術(shù)人員根本無法獲取目標(biāo)對象。以下幾類主體是常見的侵權(quán)人：

1、技術(shù)高管。其如有心獲取，會利用職務(wù)便利、資源優(yōu)勢，獲取完整的配方；或者長線作戰(zhàn)，將片段式的配方進行集成。

2、技術(shù)人員。技術(shù)人員會掌握完整的配方，助手一般難以獲得完整的配方。企業(yè)一般會對技術(shù)人員采取激勵政策，所以，其會盡力保護配方的秘密性，以維護自己的利益板塊。

3、商業(yè)間諜?！坝鄤t成”會長期潛伏，直至獲得所需信息。他得到配方之日，也就離監(jiān)獄之門不遠了。

4、企業(yè)。一般是間接控制人，其有心謀取目標(biāo)對象，惡意要獲取目標(biāo)對象。但也有急功近利，知識產(chǎn)權(quán)法律意識淡薄的，買入競爭對手的信息進行技術(shù)突破的“無心違法”企業(yè)。

這里，不得不提及一種兇猛的對象——境外商業(yè)主體，它會顯露可愛的一面，它非常了解中國人的傳統(tǒng)習(xí)慣，它會為國內(nèi)企業(yè)提供全面的技術(shù)、資金支持，可能還會通過政府招商引資等官方環(huán)節(jié)進入，它會在“蜜月期”使權(quán)利人將重要的商業(yè)信息拱手相贈。這種新方式，有必要警示。權(quán)利人應(yīng)有保密意識，《合作協(xié)議》中應(yīng)列明禁區(qū)，使之知難而退，維護企業(yè)利益，維護民族權(quán)益。

另外，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)將倉庫管理人員、財務(wù)人員、采購等各環(huán)節(jié)可接觸原料的人員納入涉密人員范圍內(nèi)。防止有心之人對之各個“攻破”，獲取所需的深度片段式信息。

筆者也注意到，一個案子從導(dǎo)入到結(jié)束，會有多部門、多審級的參與。保密意識強的部門，會要求參與人簽署《保密協(xié)議》；有的法院用心良苦，規(guī)定涉密材料只能在當(dāng)庭閱讀一次，防止產(chǎn)生“二次泄密”。如果出現(xiàn)這種情況，代理人中有必要設(shè)一位專業(yè)技術(shù)人員，以防止突發(fā)情況，文科律師不能深度地進行質(zhì)證回應(yīng)。這對于雙方都一樣，因為被告方也會提供配方進行自主研發(fā)的抗辯。保密意識弱的國家機關(guān)，沒有上述做法，筆者在質(zhì)證環(huán)節(jié)，曾提醒法官取回紅本卷宗，因為里面有大法官討論的“深度信息”。有資深法官對權(quán)利人坦言，商業(yè)秘密案進入訴訟程序后，就沒有秘密可言了。所以，最安全的地方有時反而是最危險的地方，這不得不引起我們的注意。律師在不同的程序，可以書面方式要求行政、司法部門對涉案材料采取加密措施，盡可能保護權(quán)利人的利益。

二、如何判斷是配方侵權(quán)？

該問題研究清楚了，就將之權(quán)源厘清了。如一得閣墨汁，肯德基炸雞翅，圓珠筆的油墨，咖啡伴侶（植脂未）等產(chǎn)品，我們平時接觸的是成品的產(chǎn)品。此類產(chǎn)品被復(fù)制了，是有形物質(zhì)被侵權(quán)還是無形財產(chǎn)被侵害？這就需要了解具體產(chǎn)品的制作過程，它們是怎么造出來的？以上例子均是人工合成的產(chǎn)品，需要多種原料在特定溫度、特定壓強、多道特定工序下完成的，其生產(chǎn)過程凝聚了研發(fā)人員的心血、智慧。需要原料+特定數(shù)量的配方+特定工藝才可完成，這些信息如果齊備，可以構(gòu)成一份完整的配方。原料在業(yè)內(nèi)被稱為組分，數(shù)量被稱為配比。多種原料，在不同的配比條件下，加之不同的工藝，可以給技術(shù)人員帶去無限的想象空間；如大豆磨成粉后，可就不止七十二變了?；氐絼偛诺膯栴}，一得閣墨汁被復(fù)制了，是液態(tài)產(chǎn)品被復(fù)制了，還是配方被復(fù)制了？答案是，產(chǎn)品無法復(fù)制，墨汁不是版權(quán)作品；是配方被復(fù)制了，特定產(chǎn)品是根據(jù)配方制造的。 

三、配方的形態(tài)

A          10%

B          20%

C          30%

D          40%

A = a + b + c

a = 豆油

b = 鈉（Na）

工藝要求：82-93℃

壓強：1-1.5MPa

連續(xù)攪拌15分鐘
    上述配方狀態(tài)，有書面形式的，也有電子形態(tài)的，以書面為多，電子的易復(fù)制、易滅失。核心配方還是采取原始的上鎖置隱蔽地方為主。完整配方因保密要求,一般是多層信息組成的。筆者曾接觸到一案，某跨國公司將數(shù)千份配方存于一個加密的硬盤上，后被復(fù)制，侵權(quán)人利用竊取的配方也生產(chǎn)出了產(chǎn)品。司法部門接到報案后，一干部研究數(shù)日，利用網(wǎng)上的解鎖方式，也順利地破譯了密碼。常見的員工監(jiān)守自盜，也會利用企業(yè)網(wǎng)絡(luò)管理系統(tǒng)復(fù)制配方。所以，如果以電子方式留存的，建議設(shè)置可靠的加密方式，避免現(xiàn)代高科技反而落后于紙質(zhì)原始保密方式。某行業(yè)業(yè)內(nèi)流傳了一句話：要想死得快，就上XXX（企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)上管理系統(tǒng)）。他們現(xiàn)在的做法是有選擇性地上傳，而非剛開始時，完全無條件地信任“高科技”。

上述A、B、C、D等信息稱為組分，一般還有深層信息，如A為a、b、c等配料構(gòu)成。關(guān)于配料來源，如采購于山東曲阜某公司的調(diào)和油，還屬于商業(yè)秘密的經(jīng)營秘密范圍，企業(yè)對供應(yīng)商的名稱、價格、聯(lián)系方式等也會采取保密措施，以防止泄密。百分比成為配比，侵權(quán)人存時會等比例地將之放大或降低，以規(guī)避制裁；侵權(quán)人如有反偵察意識的，對配方可能進行一些修改，這種情況，可將“配方”與生產(chǎn)線上的下料單進行深度對比，以鑒別真?zhèn)巍?/span>

 

四、取證對象

因為沒有區(qū)分產(chǎn)品和配方之間的差異，實踐中容易發(fā)生的誤區(qū)為：將以配方生產(chǎn)的液態(tài)或固態(tài)產(chǎn)品進行證據(jù)保全，這不是沒有意義，但對確定侵權(quán)沒有直接關(guān)聯(lián)。本文在常見的抗辯部分會述及。以下為幾種常見的侵權(quán)比對方式，因取證對象的不同，導(dǎo)致比對方式不同：

1、權(quán)利人的產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品比較，俗稱“產(chǎn)品對產(chǎn)品”。沒有價值，產(chǎn)品一般無法回溯至配方。

2、權(quán)利人的配方與侵權(quán)產(chǎn)品比較，稱為“配方對產(chǎn)品”。無意義。不然可口可樂配方早被破譯，因為紅外圖譜分析法無法將打散的配料還原至配方。

3、配方與配方進行比較，稱之“配方對配方”。可行。所以取證前的規(guī)劃很重要。有時，侵權(quán)人有反偵察意識，會將配方隱匿，在這種情況下，將各生產(chǎn)流程的生產(chǎn)下料單匯總，也可以回溯出完整的配方信息。

不同的取證對象，決定了案件結(jié)果的不同。所以，事先的取證規(guī)劃很重要，對案件的走向有重要意義。 

五、取證路徑

1、權(quán)利人方面。調(diào)取企業(yè)內(nèi)部電子數(shù)據(jù)，結(jié)合侵權(quán)人復(fù)制的痕跡。技術(shù)力量如不可靠的，建議不要妄動，由司法部門規(guī)劃后調(diào)取，避免人為污染信息源，給后續(xù)的工作造成被動。

2、侵權(quán)人方面。沒有公安機關(guān)的介入，一般比較難。即使刑偵人員介入，也需要與案件有關(guān)的專業(yè)技術(shù)和計算機專業(yè)人士的輔助，避免公安機關(guān)在此類案件中出現(xiàn)常見的“老虎咬刺猬，無從下口”的局面。

3、第三方備案。有些經(jīng)濟領(lǐng)域因涉及環(huán)保、食品安全等，法律會要求將配方、工藝進行備案。如食品領(lǐng)域的HACCP認(rèn)證，QS認(rèn)證等。這需要事先與權(quán)利人方面的技術(shù)人員，負責(zé)申報材料的辦公室人員進行有效溝通，以確定可以取證的部門。

4、生效判決的案卷。指已經(jīng)生效的刑事判決，其案卷中會有侵權(quán)信息，可以調(diào)取配方資料，作為商業(yè)秘密鑒定資料，同一性比對鑒定資料及損失（獲利）審計資料。代理人調(diào)取資料后，應(yīng)做好保密工作，防止“二次泄密”。律所在歸檔制度中，為保護客戶的商業(yè)機密及保護律師，應(yīng)規(guī)定涉密卷宗，除經(jīng)辦人同意，他人不得調(diào)閱。

以上幾條路徑為常見的切入點，現(xiàn)實案例千變?nèi)f化，但萬變不離其宗，只要項目團隊共同分析權(quán)利流轉(zhuǎn)軌跡即可得知取證入口。

六、鑒定

（一）秘密性鑒定

 以下幾點需注意：

        1、權(quán)利文本。此環(huán)節(jié)類似版權(quán)形成時間的確定，需要提供直接或間接的配方形成時間證據(jù)。

如果是記錄在紙質(zhì)文本上的，還需提供生產(chǎn)下料單、領(lǐng)料單等旁證，以確定權(quán)利形成時間的證據(jù)鏈。

如果是電子文本的，需要固定文檔形成時間、服務(wù)器上記載的時間、在線郵件信息等資料進行還原權(quán)利形成時間的信息。

        2、配方名稱。實踐中會出現(xiàn)不同的稱謂，原始配方與車間生產(chǎn)單的名稱，銷售發(fā)票的名稱可能均不一致。如，肯德基售賣的“老北京雞肉卷”，服務(wù)員都會稱之“老北”，而不會稱全名，這一點，值得企業(yè)引起注意。鑒定程序中會出現(xiàn)，記載初級信息的配方文本及深層信息的文本無法指向同一權(quán)利的“抓狂”局面。這種情況，要回溯、繞道達到“簡單目標(biāo)”會耗費大量的人力、物力。在反侵權(quán)防御體系中，建議有《會議記錄》等書面資料載明“老北京雞肉卷”=“老北”，類似人名有大名，有別名的，都事先在戶口本上登記一下；避免在侵權(quán)案件發(fā)生時，給鑒定程序造成人為的障礙。

        3、版本的確定。類似于計算機軟件源代碼，配方也存在適應(yīng)市場需求不斷升級的情況。維權(quán)時確定權(quán)利版本尤為重要，需要和被控侵權(quán)版本相對應(yīng)，不然，無法進行下一環(huán)節(jié)的同一性鑒定程序。

    （二）同一性鑒定

        該環(huán)節(jié)會將權(quán)利人提供的配方信息與侵權(quán)人的配方信息進行比對。一般會由具備司法鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行，前期工作會由博士生、碩士生等助手完成，簽字的教授、高工會最后把關(guān)。

        侵權(quán)人如有改進，尤為麻煩。結(jié)論上是否同一或?qū)嵸|(zhì)同一會存在不確定性。如藥物方面，如加入了物理值增加的面粉（輔料）之后，兩者是否同一，實踐中就會出現(xiàn)爭議。

      七、侵權(quán)人的抗辯

        1、缺乏保密性要件。權(quán)利人事先有無《保密協(xié)議》，配方有無加密，《會議紀(jì)要》、往來郵件中有沒有強調(diào)保密義務(wù)與之相關(guān)。

        2、不一致。取決于《鑒定意見》。文科法官對此一般較為依賴，也容易被《鑒定意見》“綁架”。

        3、自行研發(fā)。對方會提供與權(quán)利人的配方不一致的配方，甚至提供正規(guī)的、中立的外省《司法鑒定意見》進行全面的反駁。如果出現(xiàn)這種夸張局面的，可以做如下技術(shù)性應(yīng)對：

        首先，可以做還原性鑒定，即被告提供的配方能否生產(chǎn)出被保全的產(chǎn)品；

        其次，可以將配方中原料所含的穩(wěn)定元素（如前述舉例配方中的金屬元素，鈉元素）的物理總量與保全的產(chǎn)品的對應(yīng)元素進行比較分析，判斷其是否作了虛假陳述，提供了偽證。

        最后，可以集合項目組人員的智慧，對之進行技術(shù)性突破，因為假的肯定會有留下痕跡，所謂“邪劍不正，正劍不邪”。

        筆者發(fā)現(xiàn)，承辦商業(yè)秘密類案件，主要是道德問題，其次才是法律問題、技術(shù)問題。誠信為做人之本，保護商業(yè)秘密僅憑法律規(guī)定解決不了根本問題。人們?nèi)绻嬲裱袊鴤鹘y(tǒng)的仁、義、禮、智、信的道德要求，肯定不會做出違法的行為，因為道德層面對人的要求遠遠高于法律要求。道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。人們真正做到誠信、守德了，就能自發(fā)的做到不自我，凡事利他而行；那時，貪欲所成的霧霾尚能治理（筆者認(rèn)為，由于人們無休止的向自然索取，提前、大量地消耗能源，不負責(zé)任地進行碳排放，才導(dǎo)致了霧霾。只要人心恢復(fù)正常，知足常樂，降低、減少消耗，霧霾肯定能消除），何況商業(yè)秘密侵權(quán)。

        囿于學(xué)識、綜合素養(yǎng)，本文難免出錯，請不吝賜教、指正。