軟件類商業(yè)秘密案件維權思考
2016-01-22 00:00:00
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近年，我們接觸了一些商業(yè)秘密刑事、民事案件，主要涉及到客戶名單、工程圖紙、化工配方、食品配方、軟件源代碼等不同的類型。技術秘密案件中，配方類、源代碼類案件尤為復雜,因為夾雜了非一目了然的技術信息；刑事案件中，50萬的立案標準依舊是公安機關覺得頭痛的要點。
本文就源代碼類技術秘密案件在保護、維權中可能遇到的法律問題進行一些粗淺的探討。本文中，源代碼和源程序、目標代碼和目標程序、著作權和版權均為同一概念。
一、軟件作品的形成過程
軟件工程師會根據技術要求，以所需的計算機語言編寫源代碼（源程序相同含義），然后以編譯程序將源代碼編譯成目標代碼，這樣，一個軟件作品就完成了。軟件類技術秘密案件中，源代碼是法律保護的對象。
二、軟件作品的知識產權法律保護
軟件作品的法律保護主要會涉及《專利法》、《著作權法》、《反不正當競爭法》。其保護方式有以下幾種：有單獨保護的，也有重疊保護的，主要是結合作品保護的需求進行的。
（一）專利保護
由于版權只保護表達思想，不保護功能，所以這類特殊作品有時難以完全得到《版權法》的保護；《專利法》對此“空白”可以起到彌補作用，《專利審查指南》和司法實踐將其稱為“功能性限定保護”。據悉，專利代理機構代理的申請中，該類型的案件所占比例非常小。
（二）著作權保護
軟件源代碼和目標代碼均可以申請版權登記保護。雖然版權自作品完成或初步完成后自動產生，實踐中，如果沒有版權登記，發(fā)生糾紛時，雙方提交的形成時間證據，就類似與打撲克比大?。贿@種降身份的場景是權利人不愿看到的。所以，筆者建議，對于此類專業(yè)程度較高，又需要根據市場需求不斷升級的工業(yè)作品而言，及時進行作品登記（或者選擇性提交升級版本進行登記）是有必要的。
（三）反不正當競爭法保護
主要是《反不正當競爭法》第十條規(guī)定的商業(yè)秘密保護內容，針對軟件作品的前端，即源代碼的保護。商業(yè)秘密分為經營秘密和技術秘密，前者主要是客戶名單、財務數據等，源代碼由后者規(guī)范。實踐中，工程師會將寫好的源代碼儲存在服務器上或個人電腦的“類服務器”上，更換儲存裝置時，必須進行復制。這樣，初始產生的時間“印記”會變得不可靠，這也是電子數據易修改的特性決定的。我們建議，重要項目的軟件作品出現上述情況時，有必要將復制過程進行公證保全，以固定權利的形成時間。
三、常見的侵權方式
（一）企業(yè)內部員工復制
內部人員復制后，過若干時間后，會自行違法使用或違法泄露給他人使用。權利人如對儲存端口設控制軟件的，至少可以知道何時、有何信息被復制，可以進一步達到“破案”的目的。
（二）他人復制目標代碼后進行商業(yè)利用
筆者自最高法院公報案例“石鴻林訴泰州市華仁電子資訊有限公司著作權侵權糾紛案”中解讀出來，這個抽取存在一定技術含量，抽取難度與儲存裝置的密碼復雜程度相關聯；實踐案例中，軟件工程師也作同樣解答，據說日本芯片尤為可靠，設密復雜。工業(yè)產品，如果沒有公證保全及到侵權人處直接買貨，難以勝訴，對方會否認得一干二凈，司法也會無可奈何的成為“幫兇”，因為大家都憑證據吃飯。
近年的發(fā)展，律師也會和高校的軟件專家合作，以技術分析出“真實的謊言”，以達到維護當事人合法權益的目的。
（三）非權利人取得軟件后，修改后進行使用
上述（一）、（三）兩種情況，對方會持有源代碼，第（二）種情況對方沒有獲得源代碼。
四、權利人的保護措施
（一）企業(yè)與研發(fā)人員簽署《保密協議》，明確源代碼是企業(yè)商業(yè)秘密的保護范圍。
（二）將研發(fā)電腦設置密碼。目的在于縮小涉密信息的接觸面。
（三）研發(fā)電腦裝控制軟件。目的在于控制電腦數據的動向。
（四）項目完成后及時進行版權登記。目的在于取得版權完成的初始時間。如果有較多升級版本的，可以全部或有選擇性地進行登記；技術上，它們的基礎代碼是實質相同的。
（五）每個項目的研發(fā)成本單獨列賬
2008年最高法院公布的100件全國知識產權司法保護典型案例，李智廷侵犯商業(yè)秘密上訴案（廣西壯族自治區(qū)北海市中級人民法院（2007）北刑終字第101號案）中，認可了研發(fā)成本作為追究刑事責任的依據。如果出現權利人的損失和侵權人的獲利兩頭落空的情況，這是值得一試的路徑。筆者也有以此維權的成功案例。
企業(yè)設置以上措施前，最好與研發(fā)人員有一次溝通，使之消除企業(yè)對之不信任的疑慮，說明只有保護好企業(yè)的商業(yè)秘密，企業(yè)才有核心競爭力，才可獲利，才有可持續(xù)的發(fā)展空間。
五、發(fā)生侵權后的處理措施
（一）協商處理
權利人在固定權利取得證據及侵權發(fā)生的初步證據后，可以商量、判斷維權方式。首選的肯定是協商、調解方式。權利人考慮到訴訟曠日持久，侵權人于己“有功”，“合作共贏”等綜合情況，與侵權人說明利害，使其心甘情愿地放棄侵權，消除影響。
實踐中就有企業(yè)家知道員工泄密后，讓其主動辭職，保證不再侵權，還補償一筆錢的案例。多數人會認為該企業(yè)家“太傻，太可愛”。筆者倒覺得，這種做法比較可貴。人性本善，侵權員工為此肯定會羞愧不已；由此傳遞給知情人的是“大器”，“退一步海闊天空”等正能量。若干年后的今天，筆者作為知情人，實踐證明，該員工是信守承諾的。因為他知道，繼續(xù)侵權可能帶來的是人財兩空，因為他也知道，侵犯商業(yè)秘密，企業(yè)損失50萬以上是要坐牢的。
（二）刑事報案
刑事立案可以起到快刀斬亂麻的作用，但普遍存在立案難的問題。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條，規(guī)定了50萬的立案標準，最高人民法院研究室的李曉法官在《<關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題>的理解與適用》中指出：“……給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的計算范圍目前沒有定論，論證一個成熟的計算方法還需要進一步的調查研究，故仍然維持《追訴標準》中損失數額在50萬元以上?！痹摌藴矢鞯厮痉C關掌握不統一，實踐亦如是。
關于50萬?？梢赃x擇權利人的損失；侵權人的獲利；研發(fā)成本一般從嚴掌握。實踐中，在商業(yè)秘密完全被公開，及權利人的賬目是可靠的前提下才會被法院審慎采納。
（三）民事訴訟
權利人需要擬定不同情況的預案。
六、民事維權中的注意點
電子數據類案件的特點就是取證難，證據易改動、易丟失等。所以，啟動訴訟前，準備、規(guī)劃工作的作用應該大于訴訟本身，往往是一步錯，步步錯，而且會出現難以補救的局面。
（一）確定侵權人經營地
侵權人經營地往往也是侵權數據所在地，儲存設備所在地。維權前應耐心的了解到侵權人經營的具體位置，最好能了解到服務器等儲存裝置所在地；在沒有了解到侵權人實際經營地之前，建議不要逞一時之快，以免打草驚蛇。企業(yè)在經營中，因為要享受區(qū)域性的稅收優(yōu)惠，會出現實際經營地與注冊地不一致的情況。大城市的寫字樓，如在大堂不掛牌，不容易確定目標企業(yè)。筆者曾遇到過這種困境，考慮到侵權主體主要做涉外業(yè)務，嘗試通過網上查找英文網站等信息后，最終鎖定了侵權人的辦公地點。
（二）了解侵權規(guī)模
知道侵權概況后，可以就“先刑后民”，還是“先民后刑”作一個初步規(guī)劃，做到心中有底?！跋让窈笮獭笔峭ㄟ^民事掌握50萬損失后消除刑事立案難的障礙。
（三）律師與技術人員充分溝通，了解涉案的專業(yè)技術內容
我們在辦案過程中，會要求企業(yè)確定一至多位技術人員，充分溝通技術內容，努力使自己成為“半個技術人員”。企業(yè)關注度高的案子，也有成立訴訟項目組的，全力支持維權工作。
準備過程中，遇到陌生領域，或較為專業(yè)的知識，律師還應查詢相關專業(yè)的專利、非專利文件，甚至開專家論證會，以填補知識的空白。只有全面了解、掌握涉案知識后，才可有底氣、有把握地發(fā)表每一個觀點、每一句話。
（四）依法固定主張權利的源代碼內容
1、代碼形成時間的固定
如果存在儲存器，多次復制的情況，建議與技術人員溝通，通過技術及其他旁證來間接證明權利形成的時間。
2、存在不斷升級、覆蓋原來代碼情況的
版權登記在此刻就顯得重要了。如果沒有版權登記的，代碼中的“伏兵”、“毒丸”可以發(fā)揮重要作用。現代發(fā)掘的兵馬俑堪稱世界奇跡，勞動人民為此付出了沉重的代價。工匠為傳名，有在兵馬俑耳朵后等不易被督工發(fā)現處留下姓名。軟件領域也存在這種情況，為了留名、維權等綜合因素，技術人員在嘔心瀝血時，會故意寫入一些與涉案軟件無關的信息，一些錯誤的代碼。這些標記為事后順利地維權，“秒殺”百般狡辯的侵權人，打下了堅實的基礎。
3、梳理源代碼的內容，確定權利內容
完全原創(chuàng)的作品，當然可以全面主張權利。如果存在自己開發(fā)、委托第三方開發(fā)，存在開源代碼、接口文件等，就需要事先做一個整理，不要“胡子眉毛一把抓”，應該厘清享有權利和不享有權利的內容。
4、在公證、司法見證下提取源代碼
實踐中，權利人往往會提供自行提取的代碼，儲存于光盤上，可能也不會有人提出異議，都會覺得毋庸置疑，認為“高科技”的東西不會錯。大多是沒有了解電子儲存、電子信息的深度信息而沒有提抗辯。但這個環(huán)節(jié)往往是容易卡殼的地方，被告往往會進行以下抗辯，而且很體面的迫使原告自行撤訴：
a、自行提取，可以修改；
b、該代碼不是侵權人離職前的代碼；
c、該代碼群中，存在侵權人離職后的新代碼；
d、運行該代碼應該置于案發(fā)時的設備中進行，運行的應該也是案發(fā)時的“舊代碼”。由于舊代碼在舊機子中無法運行，所以，權利人訴稱的可以成熟運行的主張無法成立。
以上抗辯，原告如果沒有充分的預案，可能會招架不住。另外，提取源代碼時，建議將同樣的內容復制多份，以備多部門使用。
（五）鑒定秘點成立的證據
首先，應確定法院認可的有資質的機構。
其次，律師與技術人員共同確定秘點。理論上，秘點越多越好，容易所定對方，也就是朱妙春律師發(fā)明的“機關槍戰(zhàn)術”；如果出現海量秘點的，那就需要抓大放小了。
最后，律師在整理過程中，應提示技術人員，一些接口文件、開源代碼、軟件行業(yè)的一些算法、公式、受委托方保留權利的代碼等非權利人享有權利的代碼、文檔是要排除的。不過，上述文檔、代碼往往“容易”成為秘點，或人為組合其他代碼，很容易成為權利人的“自主知識產權”；其穿上鑒定的衣服后，容易被各級法院“一直”采納。所以，在當今鑒定市場還不是很成熟的環(huán)境下，被告律師亦可起到“啄木鳥”的作用，防止被誤傷。
（六）固定侵權代碼
