吳繼忠   (留美法學碩士，本所國際法律部主任)

內(nèi)容摘要：隨著中國日益成為全球制造中心以及對外貿(mào)易規(guī)模的擴大，“337條款”的厲害程度可能比反傾銷更可怕。有跡象表明，“337條款”正成為美國公司阻止中國產(chǎn)品出口美國的主要武器之一，有越來越多的美國企業(yè)開始利用這一條款將中國公司推向被告席。因此中國企業(yè)在產(chǎn)品向美國出口前，應(yīng)提前做好準備，并采取一系列主動性防范措施，在公司被起訴后，更要積極搜集證據(jù)，認真地應(yīng)訴，并尋求反訴，打贏官司。

一、    “337條款”介紹

“337條款”最初見于美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)，分別在1974年、1988年及1994年進行了修訂。最近一次修正后的“337條款”規(guī)定，如果任何進口行為存在不公平行為（主要針對侵犯專利權(quán)或者商標權(quán)行為，也包括侵犯著作權(quán)、半導體芯片模板權(quán)利的行為，不正當使用商業(yè)秘密、侵犯普通法商標權(quán)及其他商業(yè)侵權(quán)行為），并且對美國產(chǎn)業(yè)可能造成抑制或壟斷，美國國際貿(mào)易委員會（簡稱ITC）可以應(yīng)美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的申請，進行調(diào)查。該條款規(guī)定，如美國國際貿(mào)易委員會一旦認定某項進口產(chǎn)品侵犯美國企業(yè)專利權(quán)，則可頒布命令，禁止進口該項產(chǎn)品。

“337條款”將美國進口中的不正當貿(mào)易分為兩類：一般不正當貿(mào)易和有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的不正當貿(mào)易。

一般不正當貿(mào)易做法是指所有人、進口商或承銷商將產(chǎn)品進口到美國或進口后銷售過程中的不正當競爭方法和不正當行為。其構(gòu)成非法，須滿足兩個條件：一是美國存在相關(guān)行業(yè)，或該行業(yè)正在建立過程中；二是其損害達到了一定程度。

有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的不正當貿(mào)易，指所有人、進口商或承銷商向美國進口，為進口而買賣或進口后在美國銷售屬于侵犯了美國法律保護的版權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)和設(shè)計方案權(quán)的產(chǎn)品的行為。只要美國存在與該產(chǎn)業(yè)相關(guān)的行業(yè)或正在建立該行業(yè)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的不正當貿(mào)易做法即構(gòu)成非法，而不是以其對美國產(chǎn)業(yè)造成損害為要件。

如果“337條款”的調(diào)查成立，美國國際貿(mào)易委員會可以作出兩種排除令，其中“普遍排除令”禁止某一種類的所有進口產(chǎn)品進入美國市場，而不區(qū)別原產(chǎn)地或生產(chǎn)商，同時還包括今后和目前尚未掌握的生產(chǎn)商和進口商。另一種是“有限排除令”，只禁止被調(diào)查企業(yè)生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品進入美國，但它可以適用于被調(diào)查企業(yè)現(xiàn)在和今后生產(chǎn)的、存在侵權(quán)行為的所有類型的產(chǎn)品，而不僅僅是訴訟中裁定的產(chǎn)品類型。“有限排除令”的效力可以擴大到包含侵權(quán)物品的下游或下級產(chǎn)品，以及上游的零部件產(chǎn)品。
 
二、“337條款”對我國企業(yè)的影響

隨著國際社會對保護知識產(chǎn)權(quán)的日益重視和世界范圍內(nèi)貿(mào)易保護主義的逐步加劇，國際市場競爭更加白熱化。而中國作為世界上最大的廉價勞動力提供者，在這些商品上具有比較優(yōu)勢。但是在這些出口到美國的工業(yè)制成品中，有很大部分是缺乏自主知識產(chǎn)權(quán)的而通過仿制或進行貼牌（OEM）等生產(chǎn)出來的產(chǎn)品，很容易被美國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人根據(jù)關(guān)稅法337條款以侵犯知識產(chǎn)權(quán)進行不公平競爭為由向ITC（美國國際貿(mào)易委員會）進行起訴。由于中國正在成為全球的制造業(yè)中心之一，而且中國公司自己也有能力進行研究、開發(fā)，中國出口到美國的產(chǎn)品技術(shù)含量越來越高，與專利權(quán)的關(guān)系更為密切，由于它對美國競爭對手的威脅增大，因此涉及“337條款”調(diào)查的案件肯定會越來越多。

近3年來美國國際貿(mào)易委員會一共啟動了61起涉及“337條款”的調(diào)查，其中15起涉及到了47家中國企業(yè)。現(xiàn)在美國國際貿(mào)易委員會立案的“337條款”案件共11起，其中涉及中國產(chǎn)品的有4起，占案件總數(shù)的36.4%。涉案產(chǎn)品包括：農(nóng)用拖拉機及割草機、農(nóng)用車輛、昔多芬（偉哥成分）和無汞堿性電池等，涉及中國出口企業(yè)20多家。 另外2起訴訟（功率放大集成電路和捕蟲器）雖然沒有直接針對中國企業(yè)，但涉訟的2項產(chǎn)品的生產(chǎn)基地也有部分在中國內(nèi)地。  

   2004年3月，美國卓然(Zoran)、美國橡樹(Oak)兩家公司以芯片專利侵權(quán)將12家來自6個國家和地區(qū)的企業(yè)告上了美國國際貿(mào)易委員會(ITC)，并提出了337調(diào)查申請。ITC已接受“337調(diào)查申請”，要求中國、新加坡等國的8家公司就此作出解釋?！　?br />
中國還只是剛剛開始意識到美國關(guān)稅法“337條款”的重要性。事實上，隨著中國日益成為全球制造中心以及對外貿(mào)易規(guī)模的擴大，“337條款”的厲害程度可能超出我們的想象。
對于“337條款”案，如果中國企業(yè)不應(yīng)訴，就意味著敗訴，意味著企業(yè)將長期失去在美國的出口市場?！?37條款”是美國企業(yè)阻止競爭對手進入美國市場的一種保護手段。它可能比反傾銷更可怕－－因為反傾銷只是增加關(guān)稅，并且有時間限制；而如果“337條款”的調(diào)查成立，出口商的產(chǎn)品將有可能被永久排除在美國市場之外。

三、我國企業(yè)應(yīng)對“337條款”之策略

策略一：必須避免侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。以O(shè)EM、ODM方式出貨的外貿(mào)企業(yè)，應(yīng)注意下單的外商有沒有該產(chǎn)品的商標、專利、著作權(quán)等權(quán)利的證明文件。若該外商并非權(quán)利人，則應(yīng)注意其有無適當?shù)氖跈?quán)證明文件。如果該外商沒有，即應(yīng)考慮法律風險。若要接單應(yīng)在合同中訂立任何有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情況都應(yīng)由該外商負責并賠償己方損失的條款。
同時應(yīng)該進行專利檢索，確定是否有可能涉及該產(chǎn)品的美國專利，或涉及該產(chǎn)品的制造方法的美國方法專利。如果存在侵權(quán)的可能，可以通過更換非專利方法來避開侵權(quán)。也可以從專利權(quán)所有人那里取得使用許可，或者與美國進口商取得協(xié)議，由進口商對侵權(quán)行為承擔責任。一定要注意自己的商標，不要侵權(quán)。這項工作需要非常細心，因為在美國，顏色、顏色的組合、聲音，甚至氣味都可以作為商標保護的主體。
策略二：主動申請美國知識產(chǎn)權(quán)，建立自己的知識產(chǎn)權(quán)保護體系。由于美國的相關(guān)經(jīng)貿(mào)制裁和規(guī)定復雜，且有訴訟風險，因此我國的對外貿(mào)易企業(yè)必須對此有所認識，以盡早規(guī)避風險。而在有所了解后，有關(guān)外貿(mào)企業(yè)甚至可以考慮在美國注冊商標，專利與著作權(quán)，以動用美國制度防止其它業(yè)者的不公平競爭行為，以保護自己的客戶與權(quán)益。

　　策略三：當美國專利及商標的所有人認為中國企業(yè)侵權(quán)時，可能會發(fā)出一封＂停止侵權(quán)警告函＂，要求當事人停止侵權(quán)行為，也可能會建議當事人從專利所有人那里取得專利許可。 收到此函后，當事人應(yīng)該立即咨詢一個美國的專利代理機構(gòu)，盡快決定處理方案。如果當事人未回復此函，專利所有人會在美國對該專利侵權(quán)提起直接的法庭訴訟或ITC調(diào)查。
策略四：訴訟是一種爭端，應(yīng)盡可能爭取主動，打擊對方。按照國際貿(mào)易委員會的程序，如果美國權(quán)利人向行政法官提交動議，我國的涉案企業(yè)只有6個工作日的時間提出反對意見。所以，需要及時認真地考慮是否做出答辯。千萬不可將該調(diào)查置之不理，也不要冒險地指望同樣被列為侵權(quán)人的其他公司來出面答辯。應(yīng)立即聯(lián)絡(luò)熟悉此項業(yè)務(wù)的律師，主動面對美國人的挑戰(zhàn)。 我國企業(yè)應(yīng)加強對337條款的認識和理解，在面對美國廠商的起訴時，我國企業(yè)應(yīng)積極搜集證據(jù)，參加應(yīng)訴，并尋求反訴，如證明對方知識產(chǎn)權(quán)無效等，來尋求勝訴成功的機會。
選擇美國法律事務(wù)所時，要注意以下幾方面，該法律事務(wù)所必須熟悉美國國際貿(mào)易委員會程序；該事務(wù)所最好坐落在華盛頓特區(qū)，或者有分支機構(gòu)在華盛頓特區(qū)；該事務(wù)所在商標和專利代理方面有特長。