浙江京衡律師事務(wù)所
陳有西 周云 律師

我們?cè)谏虾榘募A人方德成非法經(jīng)營(yíng)國(guó)際IP電信業(yè)務(wù)案進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)，《民主與法制時(shí)報(bào)》以《杭州律師叫板最高法院》為題作了重點(diǎn)報(bào)道后,引起了新聞界、司法界、學(xué)術(shù)界的強(qiáng)烈反響。除《民主與法制時(shí)報(bào)》連續(xù)報(bào)導(dǎo)外，華東政法學(xué)院召集了有40多位專(zhuān)家教授和司法實(shí)務(wù)人士參加的大型研討會(huì)，最近5月15日的《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》又作了重點(diǎn)報(bào)道。全國(guó)主要網(wǎng)站都轉(zhuǎn)載了這些報(bào)道。中國(guó)政法大學(xué)、北京大學(xué)的一些專(zhuān)家也來(lái)電表示十分關(guān)注本案。這樣的反響是我們始料未及的。這體現(xiàn)了我國(guó)司法的進(jìn)步、學(xué)術(shù)的民主和律師地位的提高，更體現(xiàn)了我國(guó)總體上法治觀念的深入人心。期間，我們收到大量關(guān)心此類(lèi)案件的專(zhuān)家學(xué)者和讀者的來(lái)電來(lái)信，使我們覺(jué)得有必要向關(guān)心本案的人們一個(gè)客觀真實(shí)的答復(fù)。同時(shí)，由于報(bào)道是有重點(diǎn)有側(cè)重的，不可能全方位反映我們作無(wú)罪辯護(hù)的總的事實(shí)和理由，也有必要作一些真相的交代。因此，我們發(fā)表此文以報(bào)讀者。
一、 關(guān)于方德成案的由來(lái)
方德成是上海人，去國(guó)20多年，加入澳大利亞籍，是在當(dāng)?shù)貎S界有影響的華人。后回國(guó)經(jīng)商，1998年創(chuàng)辦上海南極星實(shí)業(yè)公司，任法定代表人。2001年和上海某電信公司簽訂合作經(jīng)營(yíng)協(xié)議，“打擦邊球”經(jīng)營(yíng)澳大利亞到上海的國(guó)際IP電話(huà)落地轉(zhuǎn)接服務(wù)，總共獲利130余萬(wàn)元，上海電信某公司以“租線(xiàn)費(fèi)”名義得110萬(wàn)元；某大學(xué)教授以咨詢(xún)費(fèi)名義得10萬(wàn)元；方德成和其南極星公司實(shí)得10余萬(wàn)元。2003年7月，方被以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪，由上海市公安局刑事拘留，8月28日被上海市第一檢察分院批準(zhǔn)逮捕。12月23日被移送起訴，公安認(rèn)定的“非法經(jīng)營(yíng)額”高達(dá)820萬(wàn)分鐘1766萬(wàn)元。
由于上海對(duì)此類(lèi)案件已經(jīng)有了三個(gè)有罪判決的判例，律師也都是作有罪辯護(hù)，其家屬反復(fù)考慮了解后，到杭州聘請(qǐng)我們作為方德成的和南極星公司的辯護(hù)律師，共同為他們進(jìn)行刑事辯護(hù)。2004年12月4日，我們到上海看守所會(huì)見(jiàn)了被告，方德成確認(rèn)了家屬的委托。
二、 無(wú)罪辯護(hù)思路的由來(lái)
對(duì)于這樣一個(gè)涉案數(shù)額巨大、上海已經(jīng)有三四件有罪判決在先的涉外案件，我們律師事務(wù)所給予了高度的重視，進(jìn)行了充分的事實(shí)和法律的研究。一開(kāi)始也是準(zhǔn)備作有罪辯護(hù)從輕辯護(hù)的。12月8日，我們根據(jù)會(huì)見(jiàn)被告和從公司調(diào)查了解到的情況，向上海第一檢察分院提交了《關(guān)于要求慎重審查方德成案并對(duì)非法經(jīng)營(yíng)額進(jìn)行重新鑒定的律師意見(jiàn)書(shū)》。向檢察機(jī)關(guān)指出了本案有丟卒保車(chē)遺漏共同犯罪問(wèn)題和鑒定數(shù)據(jù)有重大疑問(wèn)問(wèn)題，同時(shí)指出了法律適用問(wèn)題和刑事政策問(wèn)題。上海第一檢察分院對(duì)我們的數(shù)據(jù)問(wèn)題的意見(jiàn)作了部分采納，在事后的正式起訴書(shū)中作了數(shù)百萬(wàn)的調(diào)減，但對(duì)法律適用和漏罪問(wèn)題沒(méi)有引起足夠的重視。案件到法院后，我們通過(guò)閱卷，審查了全部起訴證據(jù)和起訴適用的法律，我們發(fā)現(xiàn)本案不但在事實(shí)上存在重大不清和證據(jù)不扎實(shí)、故意遺漏共犯的問(wèn)題，在法律適用上即是無(wú)法對(duì)被告定罪的。經(jīng)過(guò)周密的分析和反復(fù)研究，我們確定對(duì)南極星公司和方德成作無(wú)罪辯護(hù)。2004年1月18日，時(shí)近春節(jié)，上海市第一中級(jí)法院公開(kāi)開(kāi)庭審理本案，我們兩位律師在法庭上為被告作了無(wú)罪辯護(hù)?！掇q護(hù)詞》長(zhǎng)達(dá)2萬(wàn)余字，基本上講清了所有的問(wèn)題。我們的意見(jiàn)引起了合議庭全體法官的高度重視，也引起了到庭旁聽(tīng)的上海新聞界記者的重視，由于他們的及時(shí)報(bào)道，因此才引起了社會(huì)各界和法律人士對(duì)這個(gè)實(shí)際上早已存在的問(wèn)題的高度關(guān)注，成為一個(gè)轟動(dòng)一時(shí)的大案。案經(jīng)法院延長(zhǎng)審理期限，上海第一中級(jí)法院仍對(duì)被告作有罪判決，方德成被處刑五年，罰金10萬(wàn)；南極星公司被處罰金110萬(wàn)。我們征得被告同意后，立即為其提出上訴。上海市高級(jí)法院正在二審審理中。
三、無(wú)罪辯護(hù)理由何在
我們的辯護(hù)依據(jù)和理由，各大媒體已經(jīng)進(jìn)行了充分的報(bào)道，突出了我們“叫板最高法院”指出司法解釋越權(quán)無(wú)效問(wèn)題。其實(shí)，本案的無(wú)罪辯護(hù)不但有法律上的理由，還有其他的事實(shí)和證據(jù)上的理由。我們的《辯護(hù)詞》和方德成的《刑事上訴書(shū)》已經(jīng)有全面的闡述。（讀者有興趣可以登錄（www.jhlawyer.com京衡律師網(wǎng)站查閱）主要有以下幾方面的理由。
（一）“罪刑法定”“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”。依據(jù)現(xiàn)行的《刑法》及國(guó)務(wù)院《電信條例》，被告行為無(wú)針對(duì)性的可判刑條文
法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰是“罪刑法定”基本含義。在罪刑法定原則之下，法之明文規(guī)定是司法活動(dòng)的根據(jù)。這里的法，應(yīng)當(dāng)是刑法，包括刑法典，單行刑法和附屬刑法，根據(jù)罪刑法定原則，只有刑法才能成為定罪量刑的根據(jù)，其他法律不能規(guī)定犯罪與刑罰，而非法經(jīng)營(yíng)罪的罪狀描述，《刑法》第225條采用空白罪狀之立法方式。電信方面的“非法經(jīng)營(yíng)”，已經(jīng)有了明確的行政法規(guī)，即國(guó)務(wù)院制訂的晚于最高法院司法解釋的《電信條例》。這也是《刑法》96條明確限定的可以指引的法規(guī)?！缎谭ā返?6條限定的“違法”，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。沒(méi)有說(shuō)最高法院制訂的司法解釋。
《刑法》225條 對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪行為進(jìn)行列舉。包括：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)店之物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的；(二)買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件。(三)未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的；(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。其第四項(xiàng)屬于兜底條款。在1997年刑法修改時(shí)，對(duì)要否這樣一個(gè)“口袋罪”就有爭(zhēng)議。隨后，全國(guó)人大常委會(huì)和最高人民法院針對(duì)這一罪名，頒布過(guò)《決定》和四個(gè)司法解釋?zhuān)瑑?nèi)部涉及騙購(gòu)?fù)鈪R和非法買(mǎi)賣(mài)外匯、非法出版物、電信市場(chǎng)管理秩序以及傳銷(xiāo)等。但并非任何擾亂市場(chǎng)秩序的行為都可構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，修訂后刑法第225條規(guī)定的其他非法經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：第一、這種行為發(fā)生在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中；第二、這種行為違反了法律、法規(guī)的規(guī)定。第三、具有社會(huì)危害性，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。在這三個(gè)條件中，違反法律、法規(guī)的規(guī)定是最關(guān)鍵的。這里的違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不僅是指這些法律、法規(guī)將這一行為規(guī)定為違法行為，而且還應(yīng)明文規(guī)定對(duì)這種違法行為是應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的違法行為。
而《電信條例》第59條只是將非法經(jīng)營(yíng)國(guó)際或者涉港、澳、臺(tái)電信業(yè)務(wù)等四種行為規(guī)定為禁止性行為，并在第68條規(guī)定了對(duì)其他三種行為可以追究刑事責(zé)任，對(duì)經(jīng)營(yíng)國(guó)際IP電話(huà)，只規(guī)定了行政處罰，沒(méi)有規(guī)定可以追究刑事責(zé)任。第70條又規(guī)定：“上述行為情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓?！币虼?，《刑法》96條指引的“行政法規(guī)”，沒(méi)有可以判刑的規(guī)定，只可以行政處罰和停業(yè)整頓。
檢察起訴依據(jù)和法院已判案例的依據(jù)，是最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條：“違反國(guó)家規(guī)定，采取租用國(guó)際專(zhuān)線(xiàn)，私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其它方法，擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際或者涉嫌港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行盈利活動(dòng)，擾亂電信市場(chǎng)管理秩序的情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條第4項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰?！?
最高院的關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)犯罪的司法解釋?zhuān)诮忉寱r(shí)還沒(méi)有《電信條例》，屬于“違反國(guó)家規(guī)定”的指引空缺，擴(kuò)大了定罪解釋?zhuān)`反了罪刑法定的原則。而在解釋之后，國(guó)務(wù)院的《電信條例》又否定了其將本罪類(lèi)同行為作為刑事追究的解釋?zhuān)荒茏肪啃姓?zé)任。因此，無(wú)論從《刑法》225、96條規(guī)定的權(quán)限看，還是從法律規(guī)范等級(jí)看，還是從新法優(yōu)于舊法看，這個(gè)“電信犯罪”的司法解釋?zhuān)鄬?duì)于本案情形，都是不能適用的。法院必須保護(hù)憲法規(guī)定的法制原則的統(tǒng)一，而不能因?yàn)樽罡叻ㄔ菏亲约旱纳霞?jí)，明知其錯(cuò)誤的解釋也照樣適用。法院也要克服“部門(mén)保護(hù)主義”，要維護(hù)國(guó)家法律的嚴(yán)肅性。要忠于法律，而不是忠于最高法院，更不能明知其錯(cuò)而照樣適用。
因此，我們指出本案的一審判決是錯(cuò)誤的，其原因是沒(méi)有正確對(duì)待中國(guó)成文法國(guó)家的法律規(guī)則，認(rèn)為錯(cuò)在最高法院，自已即使判錯(cuò)了也沒(méi)有責(zé)任。更何況上海以前已經(jīng)判過(guò)這類(lèi)案，怕影響前案，因此將錯(cuò)就錯(cuò)，一錯(cuò)到底。這不是實(shí)事求是的審判理念所要求的。同法院自身一直追求的“罪刑法定”、“依法辦事”的宗旨也是背道而馳的。
（二）司法解釋同本案行為也沒(méi)有針對(duì)適用性。
最高法院的解釋中，第一條原文是：違反國(guó)家規(guī)定，采取租用國(guó)際專(zhuān)線(xiàn)、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)。
本案中，“租用國(guó)際專(zhuān)線(xiàn)”的事實(shí)不存在。因?yàn)槭怯玫纳虾Ｄ畴娦欧?wù)公司的專(zhuān)線(xiàn)；而且如果有租用，那么租用人是該電信服務(wù)公司，而該公司又沒(méi)有列入共同被告起訴。方德成和南極星公司只提供了三臺(tái)網(wǎng)關(guān)設(shè)備。他沒(méi)有同外方租過(guò)任何線(xiàn)。無(wú)論是國(guó)際線(xiàn)還是國(guó)內(nèi)線(xiàn)上海市內(nèi)線(xiàn)，都是上海某電信服務(wù)公司提供的。這樣一來(lái)，這個(gè)公司才符合犯罪構(gòu)成要件。其實(shí)，上海該公司也沒(méi)有租用，是自有的線(xiàn)，則大家都不符合犯罪要件，即本案無(wú)法認(rèn)定有罪?！八皆O(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或其他方法”，也不完全吻合。因?yàn)橹饕O(shè)備是上海某電信服務(wù)公司提供的，并由其化15萬(wàn)購(gòu)買(mǎi)補(bǔ)齊的。他的設(shè)備是公開(kāi)存在的，網(wǎng)線(xiàn)也是合法存在的。因此，從司法解釋的定義分析，也無(wú)法完全適用于本案。
按照這一解釋?zhuān)€直接證明了上海市公安局和檢察院辦案中的遺漏犯罪主體的失誤。
（三）事實(shí)不清，證據(jù)不足。
本案無(wú)法判方德成有罪還有幾個(gè)重大的原因，是本案的犯罪主體沒(méi)有查清，犯罪責(zé)任沒(méi)有查清，犯罪數(shù)額鑒定無(wú)效，犯罪金額計(jì)算不客觀不真實(shí)。只判得利10多萬(wàn)的外籍人，不追究完全知道國(guó)內(nèi)政策的上海某電信服務(wù)公司，導(dǎo)致本案的事實(shí)基礎(chǔ)完全顛倒了，判決也就出現(xiàn)了重大的失誤。這一情節(jié)，我們?cè)诜ㄍラ_(kāi)庭時(shí)一再?gòu)?qiáng)調(diào)了，媒體在報(bào)導(dǎo)本案時(shí)，都沒(méi)有涉及，因?yàn)檫@是一個(gè)敏感問(wèn)題，但又是一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題。因?yàn)椋F(xiàn)在有一個(gè)明顯的不公是：沒(méi)有得一分好處的南極星公司被一審判罰金110萬(wàn)，而實(shí)際得了110萬(wàn)的上海某電信服務(wù)公司卻沒(méi)有被起訴追究。一審判決只好對(duì)我們的質(zhì)疑完全回避，在 判決書(shū)中干脆避而不談。如果我們不指出，方德成則完全是在代人受過(guò)，成了丟卒保車(chē)的犧牲品。司法公平、公正的神圣的法律理念，在這個(gè)涉外案件中將被嚴(yán)重?fù)p害。
一審法院確認(rèn)南極星公司與上海某電信服務(wù)公司之間簽訂的三份《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)試驗(yàn)協(xié)議》，認(rèn)定雙方系合作關(guān)系，共同實(shí)施同一行為――共同投入設(shè)備經(jīng)營(yíng)國(guó)際IP來(lái)話(huà)業(yè)務(wù)，加上上海某教授的積極參與和鼓動(dòng)，而且主觀上都是明知的，那么，按照中國(guó)刑法“共犯”的明確定義，上海某公司和某教授是無(wú)論如何逃脫不了責(zé)任的。 一個(gè)由雙方或多方共同實(shí)行并完成的行為，不存在一方犯罪、而另外一方不構(gòu)成犯罪的情形。而且這另一方是得到絕大部分110萬(wàn)非法所得的一方、了解中國(guó)電信規(guī)定的一方、掌握電信政策的上海電信局控股60%的一方。僅此情節(jié)，就構(gòu)成了本案重大事實(shí)不清和漏訴現(xiàn)象，尤其是對(duì)一個(gè)涉外刑事案件，將造成嚴(yán)重的消極影響。故此，本案的犯罪主體和犯罪責(zé)任必須重新認(rèn)定，不能按現(xiàn)有起訴事實(shí)定罪量刑。本案的正確做法是對(duì)上訴人宣告無(wú)罪，由電信部門(mén)對(duì)上海某公司、某教授、南極星公司查明責(zé)任一并進(jìn)行行政處罰。
關(guān)于造成我國(guó)電信資費(fèi)損失1700余萬(wàn)的問(wèn)題，我們指出的疑點(diǎn)有：按每分鐘2.7元計(jì)算明顯錯(cuò)誤,國(guó)際IP電話(huà)澳大利亞和香港收費(fèi)為每分鐘0.2元；即使分成一半給中方，也只有0.1元,1700萬(wàn)從何而來(lái)？這些所得也不能全額算為方德成的所得；共同違法經(jīng)營(yíng)所得，也不能全額計(jì)算在方的頭上；憑計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)記錄全額計(jì)算為820萬(wàn)分鐘都是有效非法經(jīng)營(yíng)的通話(huà)，也違反基本的科學(xué)性和合理性；本案總的獲利也只有130萬(wàn)，同鑒定所稱(chēng)的1700余萬(wàn)完全不具備可靠性和對(duì)應(yīng)性；鑒定數(shù)據(jù)和鑒定價(jià)格，一個(gè)出自辦案的上海市公安局，一個(gè)出自上海電信局，都不是客觀的鑒定主體，因?yàn)楣簿质菍?duì)其進(jìn)行偵查的辦案機(jī)關(guān)；電信局則是上海某電信服務(wù)公司的控股股東。這樣的有利害關(guān)系的鑒定主體的鑒定,不具備客觀性，且都是沒(méi)有這方面的鑒定資格的鑒定者。必然導(dǎo)致鑒定結(jié)論不具備科學(xué)性、客觀性和公正性。憑這樣的證據(jù)也無(wú)法對(duì)方德成判刑。
四、關(guān)于本案的幾點(diǎn)思考
（一） 關(guān)于刑法的調(diào)控功能和我國(guó)的刑事政策。
刑法，是治理國(guó)家政治秩序、社會(huì)秩序包括經(jīng)濟(jì)秩序的最后手段。由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，我們習(xí)慣了用刑法代替行政法進(jìn)行治理的方式。中國(guó)的經(jīng)濟(jì)刑法罪名之多，處刑之重、用自由刑、生命刑對(duì)侵財(cái)型犯罪、經(jīng)濟(jì)行為型犯罪進(jìn)行打擊和重判，在全球都是少見(jiàn)的。在1997年《刑法》修訂后，尤顯突出。我們不是一概反對(duì)用刑法手段調(diào)控經(jīng)濟(jì)行為，而是指要嚴(yán)格限制范圍。法不責(zé)眾，法用濫了，效果并不好。
非法經(jīng)營(yíng)罪，是從投機(jī)倒把罪分解而來(lái)。而投機(jī)倒把罪，直接產(chǎn)生于國(guó)家對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的控制?？刂撇蛔×?。就把人抓起來(lái)判了殺了。以保障當(dāng)時(shí)追求的經(jīng)濟(jì)秩序。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)自由和市場(chǎng)調(diào)節(jié)，十六大報(bào)告指出，通過(guò)市場(chǎng)調(diào)節(jié)能夠達(dá)到的，國(guó)家少干預(yù)。《行政許可法》規(guī)定，市場(chǎng)調(diào)節(jié)能夠達(dá)到目標(biāo)的，不需要設(shè)立行政許可。但我們以法律名義設(shè)定的許可、設(shè)定的禁區(qū)還是比目皆是。而且一說(shuō)違法，就采取極端的方法，直截了當(dāng)以刑法來(lái)判刑。象方德成，從2001年開(kāi)始到被抓，上海行政執(zhí)法機(jī)關(guān)從未沒(méi)有找過(guò)他，沒(méi)有警告提醒過(guò)他，沒(méi)有行政檢查和處罰過(guò)他。一出事，就是警察來(lái)了，抓去坐牢了。作為一個(gè)歸國(guó)華人，又是同上海電信控股的公司在合作，他怎么知道這個(gè)行為是違法的，甚至是犯罪的？他事先咨詢(xún)過(guò)官員、某電信服務(wù)公司、某教授，都告訴他是可以“打擦邊球”的。擦邊球，時(shí)下大家的理解就是“遇到黃燈繞道走”，他怎么知道會(huì)坐牢？以他的生存條件，要坐牢他怎么會(huì)在上海坐這樣長(zhǎng)久的經(jīng)營(yíng)生意？這不是騙一票就走的事，他是想合法經(jīng)營(yíng)的。我們對(duì)這樣的歸國(guó)華僑，不能不教而誅，不能先養(yǎng)著，平時(shí)不提醒，養(yǎng)肥了殺豬。因此，對(duì)經(jīng)濟(jì)行為，用經(jīng)濟(jì)手段、行政手段解決是首選，不是情節(jié)特別惡劣，不要輕易用刑法去調(diào)整。特別是刑法都沒(méi)有規(guī)定的，就更不能出入人罪一步到位用刑法去判。
（二）關(guān)于司法解釋的審查和適用
我國(guó)對(duì)于某些司法解釋的合法性、合憲性缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制，實(shí)踐中，雖然對(duì)一些司法解釋的合法性、合理性等存在質(zhì)疑，但是無(wú)法啟動(dòng)對(duì)司法解釋的審查機(jī)制。而在各級(jí)法院的判例中，存在大量援引這些司法解釋的情況，這就可能造成對(duì)部分當(dāng)事人的不公正。司法解釋廢止后，還有無(wú)法啟動(dòng)已經(jīng)造成的錯(cuò)判的糾正復(fù)查問(wèn)題。此外，刑法包括一些附屬刑法、單刑刑法之間的沖突，以及刑法和司法解釋、行政法規(guī)之間的沖突，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)協(xié)調(diào)，在我國(guó)并不明確。
由于最高法院握有最終的裁判權(quán)和司法解釋權(quán)，他的解釋有時(shí)比法律還有效。對(duì)于下級(jí)法院來(lái)說(shuō)，一是他無(wú)權(quán)對(duì)司法解釋進(jìn)行違憲、違法的審查，他只有執(zhí)行的份；二是他按照最高法院的解釋判案，即使錯(cuò)了，他也沒(méi)有責(zé)任。因此，在我國(guó)，司法解釋違法就沒(méi)有任何的救濟(jì)渠道。沒(méi)有人可以審查他，也沒(méi)有人可以糾正他。嚴(yán)重一點(diǎn)說(shuō)，這是一個(gè)法律黑洞，是法外之法。由于我國(guó)的成文法國(guó)家的特征，法官無(wú)權(quán)釋法，不能通過(guò)后一判例糾正前一判例的原則，因此，除了最高法院認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤自己糾正外，就沒(méi)有其他的辦法。而最高法院要啟動(dòng)糾正，又何其艱難。人大沒(méi)有這樣的違法、連憲審查機(jī)構(gòu)，有這樣的機(jī)構(gòu)后，由誰(shuí)來(lái)當(dāng)原告啟動(dòng)審查，也沒(méi)有規(guī)定。這就是審查機(jī)構(gòu)和審查機(jī)制雙缺損。
（三）自由經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)行為的法律規(guī)制問(wèn)題
我國(guó)正在進(jìn)行市場(chǎng)化取向的大變革。原來(lái)政府權(quán)力嚴(yán)格控制的東西，現(xiàn)在都放開(kāi)了。比如糧、棉、繭、煤的統(tǒng)購(gòu)統(tǒng)銷(xiāo)、外貿(mào)出口權(quán)力、金融保險(xiǎn)的準(zhǔn)入、鐵路水電的私營(yíng)、煙草的進(jìn)口經(jīng)營(yíng)許可證、以后的電信、公路、文化傳播業(yè)，都將逐步放開(kāi)。WTO加入后，還有了直接的標(biāo)準(zhǔn)和時(shí)間表。但我們有的立法思想和執(zhí)法思想，根本跟不上形勢(shì)。把市場(chǎng)的搞活當(dāng)作犯罪，把自由競(jìng)爭(zhēng)基本要求當(dāng)作違法。以刑法手段來(lái)保護(hù)壟斷和少數(shù)企業(yè)的暴利，同市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的取向完全背道而馳。象煙草經(jīng)營(yíng)和電信經(jīng)營(yíng)，國(guó)外根本沒(méi)有象我國(guó)這樣嚴(yán)格的壟斷管理，甚至用刑法來(lái)管理。我們有時(shí)錯(cuò)把壟斷當(dāng)作了合法。執(zhí)法部門(mén)不知道這一發(fā)展大勢(shì)，對(duì)這種落后觀念進(jìn)一步強(qiáng)化和擴(kuò)大解釋?zhuān)瑢?duì)自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的消極影響，是非常嚴(yán)重的。機(jī)械執(zhí)法害死人。
我們要嚴(yán)格控制市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為中的刑法調(diào)控范圍。某種行為構(gòu)成特定犯罪，必須是這種行為既觸犯了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)、法律，又要違反刑法的明文規(guī)定。如果缺乏明確的經(jīng)濟(jì)違法性，情節(jié)再?lài)?yán)重也不能構(gòu)成犯罪。也就是說(shuō)，正象華東政法學(xué)院的一些專(zhuān)家教授指出的，在目前我國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)全面轉(zhuǎn)軌的過(guò)程中，許多經(jīng)濟(jì)行為的性質(zhì)是不穩(wěn)定不清晰的，或是與固有的觀念不相符的，作為給人定罪的刑法，介入經(jīng)濟(jì)違法行為時(shí)應(yīng)以謹(jǐn)慎為上，不要一碰到問(wèn)題，就想到用刑法來(lái)解決，這并不是對(duì)刑法的真正尊重。
2004-5-16