刊登于《浙江法制報(bào)》2004年9月16日第三版   
 
   　　現(xiàn)代意義的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的特征是“保護(hù)創(chuàng)新”。這一特征意味著，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一種至少在一定程度上否定傳統(tǒng)、推崇新奇的機(jī)制。這種機(jī)制運(yùn)作的直接結(jié)果就是使處于現(xiàn)代文明前沿的發(fā)達(dá)國家及其國民永遠(yuǎn)享有更多的優(yōu)勢。

    　　相比之下，那些生活在由傳統(tǒng)文化支配的氛圍中的不發(fā)達(dá)國家及其國民則只能處于被要求尊重他人知識產(chǎn)權(quán)的地位。 傳統(tǒng)文化支配的不發(fā)達(dá)國家及國民擁有的傳統(tǒng)文化財(cái)產(chǎn)并不在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的范圍之內(nèi)。但是，許多發(fā)達(dá)國家的人們在充分享受現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)成果之余，再次感受到了傳統(tǒng)文化的可貴，于是利用他們手中掌握的現(xiàn)代技術(shù)，通過錄音、照相、拍攝電影與電視片等方式記錄甚至根據(jù)他們自己的理解與好惡“改造”其他民族的傳統(tǒng)文化形式，并最終借助各種商業(yè)化的大眾傳播媒體向公眾傳播，為他們自己賺取了大量的金錢和財(cái)富。而與此同時，傳統(tǒng)文化發(fā)源地的人們不但沒有獲得任何回報(bào)，反而經(jīng)常會因使用者的隨意“改造”、“渲染”與曲解而被誤解，甚至受到諷刺、嘲弄與誣蔑。發(fā)達(dá)國家的這些商業(yè)行為使發(fā)展中國家及國民意識到民間文化藝術(shù)權(quán)益被侵犯。

   　　 自20世紀(jì)50年代起，非洲、南美等地的一些不發(fā)達(dá)國家首先提出了保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的主張，要求在國家及國際層面上建立一種特殊制度，以對抗對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的任何不適當(dāng)?shù)睦?，尤其對抗那些由域外人士?shí)施的、利用民間文學(xué)藝術(shù)賺錢但卻不給予其發(fā)源地人民任何回報(bào)的利用。從20世紀(jì)60年代末至80年代初，一些不發(fā)達(dá)國家先后通過國內(nèi)立法和區(qū)域性國際條約的形式確立了對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)。根據(jù)這些國家立法及國際條約的規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)將被作為一個國家或民族的“文化遺產(chǎn)（cultural heritage／cultural patrimony）”、“傳統(tǒng)遺產(chǎn)（traditional heritage）”或“公共文化資源（cultural public domain）”而加以保護(hù)。任何人欲使用此種財(cái)產(chǎn)時，必須支付費(fèi)用。
    
    　　由于現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的特征是保護(hù)創(chuàng)新而不是保護(hù)傳統(tǒng)。因此，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)要作為一種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)加以保護(hù)必須擴(kuò)大現(xiàn)代知識產(chǎn)品保護(hù)制度的范疇。所謂的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)由于不知作者是誰，但可認(rèn)定系一國國民的表達(dá)。因此，區(qū)域性國際協(xié)定將民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)界定為由“群體（communities）”而非“作者（authors）”完成的東西，從而排除了可通過常規(guī)版權(quán)法保護(hù)的民間“作品”。凡基于民間文學(xué)藝術(shù)而完成的創(chuàng)作屬于特殊的一類作品，其商業(yè)性利用必須經(jīng)過主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。但是，這樣的保護(hù)僅限于發(fā)展中國家國內(nèi)法和區(qū)域性國際法的保護(hù)。并沒有得到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際條約的普遍支持。
    
    　　1967年的聯(lián)合國斯德哥爾摩外交會議修訂了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)伯爾尼公約》第15條第（4）款。該款規(guī)定，涉及作者不明的未出版作品時，如果有充分的依據(jù)認(rèn)定作者為本聯(lián)盟某一成員國的國民，那么由何種主管機(jī)關(guān)代表作者在本聯(lián)盟所有成員國保護(hù)并行使其權(quán)利，將由各該國國內(nèi)立法來確定。然而正如聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）與世界知識產(chǎn)權(quán)組織（W IPO）在文件中所分析的那樣，伯爾尼公約的這一條款并未提及“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”，而且其顯然也包括不屬于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的、未出版的、作者不明的其他作品。但到目前為止，這一規(guī)定的確又是國際層面上可能被解釋應(yīng)用于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)保護(hù)的惟一法律規(guī)范。發(fā)展中國家并未放棄民間文學(xué)藝術(shù)國際法保護(hù)的努力。 1982年，聯(lián)合國教科文組織與世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事聯(lián)合召集了題為“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)問題政府專家委員會”的會議，討論了示范法條草案及相關(guān)的意見和建議，最終通過了《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)免被濫用國內(nèi)立法示范法條》（以下簡稱《示范法條》）。但是，20年過去了，《示范法條》并沒有獲得世界上大多數(shù)國家的采納，其中確立的保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的規(guī)則尤其未能在發(fā)達(dá)國家的立法中見到蹤影。
 
    　　《示范法條》作為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)知識產(chǎn)權(quán)方面的國際條約，雖然沒有得到發(fā)達(dá)國家的支持。但是，我國作為民間文學(xué)藝術(shù)極為發(fā)達(dá)的國家，應(yīng)當(dāng)積極參與《示范法條》的立法和推動其他國家加入該國際條約的工作。同時，在國際法缺位的情況下，更應(yīng)該加強(qiáng)民間文學(xué)藝術(shù)的國內(nèi)法保護(hù)。