(本文將在北京《民主與法制》半月刊全文發(fā)表，并在全國(guó)律協(xié)憲法人權(quán)委成立大會(huì)上演講）


 
                質(zhì)疑由來(lái)已久
中國(guó)刑罰標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議，是伴隨著嚴(yán)厲打擊官員貪瀆犯罪（如貪污受賄）和經(jīng)濟(jì)犯罪（如走私詐騙稅務(wù)犯罪）一起，越來(lái)越引起法學(xué)界和司法界的關(guān)注的。在過(guò)去，我國(guó)刑罰對(duì)付的主要是殺人放火搶劫?gòu)?qiáng)奸等傳統(tǒng)的“嚴(yán)重刑事犯罪”，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)比較好把握。漢朝劉邦“約法三章”就有“殺人償命，傷人抵罪”的標(biāo)準(zhǔn)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國(guó)可能判死刑的主要經(jīng)濟(jì)犯罪，一是投機(jī)倒把，把好多行為都包括在內(nèi)了；一個(gè)是盜竊犯罪，死刑標(biāo)準(zhǔn)掌握在盜竊3到4萬(wàn)，發(fā)達(dá)地區(qū)盜到4萬(wàn)，可以考慮判處死刑。
1997年修改《刑法》，去除了普通盜竊的死刑刑種（保留盜金庫(kù)盜文物的死刑）。由于盜竊是過(guò)去死刑的重頭，這一修改大量減少了死刑的實(shí)際適用。但同時(shí)，全國(guó)人大為適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場(chǎng)秩序規(guī)制的需要，不斷出臺(tái)了打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的許多《決議》和《補(bǔ)充規(guī)定》，“經(jīng)濟(jì)刑法”在中國(guó)大行其道，而在刑罰觀念上，繼承了對(duì)傳統(tǒng)惡性犯罪的打擊思路，對(duì)侵害財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)犯罪確定了大量的死刑，1997年就被保留進(jìn)新《刑法》中。目前我國(guó)《刑法》保留死刑共涉及70個(gè)罪名。其中“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”共17個(gè)罪名，占死刑罪名總數(shù)的24.3%，居首位；超過(guò)“侵犯公民人身權(quán)利罪”（共6個(gè)死刑罪名，占死刑罪名總數(shù)的8.6%）；“貪污賄賂罪”共2個(gè)罪名有死刑，占總數(shù)的2.9%。
由于對(duì)侵財(cái)型犯罪規(guī)定了如此多的死刑而不是最高刑到“終身監(jiān)禁”（無(wú)期徒刑），我國(guó)刑罰標(biāo)準(zhǔn)的差距一下子變得突出起來(lái)。因?yàn)樯掏杂尚坍吘褂匈|(zhì)的不同。既然有死刑，你判了貪污受賄幾十萬(wàn)的（過(guò)去很多）500多萬(wàn)的死刑（胡長(zhǎng)清、2001年），而很多貪瀆幾千萬(wàn)的人只判無(wú)期，就說(shuō)不過(guò)去。中國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪量刑的錯(cuò)位，于是就越來(lái)越無(wú)法向國(guó)人交代。當(dāng)然，判十年以上到無(wú)期徒刑之間的全國(guó)的不一致，就幾乎俯拾皆是了。
中國(guó)是單一制國(guó)家，法律各省統(tǒng)一。以中國(guó)之大，當(dāng)前量刑之亂，又碰上信息時(shí)代媒體之發(fā)達(dá)，信息傳播之快，比較之方便、研討之互動(dòng)，中國(guó)法院自然成了眾矢之的。其后果是申訴不斷、民怨不斷、學(xué)者質(zhì)疑不斷，法院缺乏權(quán)威性，已經(jīng)成了中國(guó)刑罰現(xiàn)狀的一大景觀。
江蘇做法的可取與不可取
今年5月，作為單一制國(guó)家的省級(jí)法院，江蘇省高級(jí)法院在《立法法》已經(jīng)實(shí)施數(shù)年之時(shí)，出臺(tái)了刑罰解釋性質(zhì)的《量刑指導(dǎo)規(guī)則》。報(bào)道稱這是我國(guó)法院系統(tǒng)首次正式發(fā)布有關(guān)量刑方面的系統(tǒng)指導(dǎo)性法律文件。據(jù)該院稱，發(fā)布這一規(guī)則的目的，是使法官的量刑步驟和量刑方法有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到“不同時(shí)期、不同法院、不同法官對(duì)案件事實(shí)基本相同的被告人，作出的量刑結(jié)果保持基本平衡，實(shí)現(xiàn)量刑在空間和時(shí)間上的均衡”。這一做法引起了學(xué)術(shù)界和司法界的廣泛爭(zhēng)議。
江蘇做法的好處，是開(kāi)始解決早就必須解決的全國(guó)法院對(duì)各類犯罪特別是經(jīng)濟(jì)犯罪量刑混亂的現(xiàn)狀。誰(shuí)可以判緩刑、誰(shuí)應(yīng)當(dāng)判十年以上，誰(shuí)應(yīng)當(dāng)判無(wú)期，誰(shuí)應(yīng)當(dāng)判死刑，我國(guó)實(shí)際上一直是由具體的法官在決定，只是沒(méi)有象江蘇這樣形成《規(guī)則》公諸媒介。以致大家以為這是新鮮事。由于我國(guó)不是判例法國(guó)家，各地法院一直有權(quán)在刑法框架幅度內(nèi)自行其是。最高法院把絕大多數(shù)案件的終審權(quán)、甚至除經(jīng)濟(jì)犯罪之外的死刑權(quán)都給了各省高級(jí)法院掌握，最高法院又沒(méi)有及時(shí)的《判例通報(bào)》之類的平衡對(duì)照（最高法院刑庭《刑事審判參考》周期長(zhǎng)案例少起不了示范作用），中國(guó)的量刑混亂只有事后通過(guò)媒體的報(bào)道和質(zhì)疑才能被發(fā)現(xiàn)。某種程度上說(shuō)，各地法官和公眾是在同一時(shí)間內(nèi)接受著同樣的信息反饋。其實(shí)，何止是全國(guó)不平衡不統(tǒng)一，就是一省之內(nèi)，大量的無(wú)期徒刑以下的刑事案件，是中級(jí)法院在審結(jié)；特別是緩刑的標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)是縣級(jí)法院自行在掌握。江蘇高院總結(jié)全省審判經(jīng)驗(yàn)和判例，對(duì)若干量刑要素進(jìn)行分解規(guī)定，是非常必要的，可以比較好地保障刑罰的平衡和司法的公平，還可以制約省內(nèi)法官的自由裁量權(quán)，一定程度上減少權(quán)錢交易司法腐敗。
說(shuō)江蘇是我國(guó)法院系統(tǒng)首次正式發(fā)布有關(guān)量刑方面的系統(tǒng)指導(dǎo)性法律文件，是不確切的，各省法院歷來(lái)有最高法院授權(quán)下的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的確定權(quán)，如原來(lái)的盜竊罪死刑的量刑標(biāo)準(zhǔn)，就是規(guī)定3到4萬(wàn)，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度不同的省，可以自行決定適用哪個(gè)杠子。緩刑標(biāo)準(zhǔn)、立案標(biāo)準(zhǔn)，也往往各省自定。只是這一切，都沒(méi)有象江蘇這樣系統(tǒng)性地形成文字，搞成一個(gè)象模象樣的《量刑規(guī)則》。具體判案的解釋權(quán)和自由裁量權(quán)，中國(guó)的法官，一直就是有的。而且還大得很。有的名為合議審判，實(shí)為獨(dú)任審判；有的地方書(shū)記員也在審死刑大案，裁量權(quán)沒(méi)有寫(xiě)成這樣的《規(guī)則》向社會(huì)公開(kāi)，誰(shuí)也不會(huì)知道。
但是，從《立法法》的角度看，江蘇無(wú)疑并沒(méi)有進(jìn)行刑法司法解釋的權(quán)力，這是全國(guó)人大的立法解釋權(quán)和高檢高法“兩高”的司法解釋權(quán)范疇。中國(guó)不是美國(guó)，各省沒(méi)有刑事立法權(quán)和終裁權(quán)。因此，江蘇做法從大處說(shuō)，是一種立法權(quán)的侵越。各省都搞一套規(guī)則，自然會(huì)損害全國(guó)法制的統(tǒng)一。良法還好，一旦出現(xiàn)劣法，就會(huì)出現(xiàn)地方主義和法域沖突。比如經(jīng)濟(jì)審判如果讓各省自己解釋，光是管轄權(quán)就會(huì)出大問(wèn)題。因此，良好的動(dòng)機(jī)，良好的實(shí)用性，并不能掩蓋總體上的可能產(chǎn)生的消極后果。也就是基于此，各省法院對(duì)如此長(zhǎng)時(shí)間的量刑混亂，都按兵不動(dòng)。干事的還不如不干的。
物價(jià)與量刑標(biāo)準(zhǔn)
仔細(xì)研究一下量刑的微觀上的問(wèn)題，是非常復(fù)雜的。比如物價(jià)，同刑法似乎是毫不相關(guān)的。也從來(lái)沒(méi)有刑法學(xué)家去研究物價(jià)和量刑的關(guān)系。但審判第一線的法官就會(huì)時(shí)刻感受到。量刑標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是動(dòng)態(tài)的。我們比較法院量刑是否合適，應(yīng)考慮時(shí)間因素和地域因素。
1952年2月10日，經(jīng)毛澤東主席批準(zhǔn)，時(shí)任天津市負(fù)責(zé)人的劉青山因貪污舊幣1.84億元、張子善貪污1.94億元，被公審后槍決。舊幣萬(wàn)元即現(xiàn)在一元。他們兩人的死刑是不到2萬(wàn)元的貪污。
七、八年前，我國(guó)沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，10萬(wàn)判10年以上，20萬(wàn)判無(wú)期，40-50萬(wàn)就有判死刑?，F(xiàn)在，全國(guó)法院只把住了“10萬(wàn)10年”這一個(gè)杠子，沒(méi)有投案自首等從輕情節(jié)的，至少要判10年。基本的標(biāo)準(zhǔn)是：貪污受賄1萬(wàn)元判1年，10萬(wàn)判10年，多1萬(wàn)加1年。
2000年審判胡長(zhǎng)清，貪污受賄500多萬(wàn)，死刑。時(shí)間相近的紅塔集團(tuán)董事長(zhǎng)案，幾千萬(wàn)沒(méi)有判死刑。深圳海關(guān)關(guān)長(zhǎng)趙某受賄900多萬(wàn)元，判無(wú)期徒刑；2004年，號(hào)稱“安徽第一貪”的尹西才被判死緩(貪污人民幣570余萬(wàn)元、違法所得人民幣127萬(wàn)余元，財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明1901萬(wàn)余元)。貴州省委書(shū)記終審認(rèn)定677萬(wàn)，贓款全部追回，判無(wú)期。其兒媳法院認(rèn)定500萬(wàn)，全部追回，判15年。量刑明顯放寬了。死刑已經(jīng)提高到幾千萬(wàn)的被告。如全國(guó)人大副委員長(zhǎng)成克杰(4109萬(wàn)元)，河北省經(jīng)貿(mào)副廳長(zhǎng)李友燦(4744萬(wàn)元，一審死刑)。現(xiàn)在暴露出來(lái)的貪瀆案的數(shù)額越來(lái)越成為天文數(shù)字，刑法上根本就不可能有與之對(duì)應(yīng)的刑期。
在長(zhǎng)三角、珠三角、北京等地房產(chǎn)已經(jīng)到每平米上萬(wàn)元的環(huán)境下，干部一套百平米的房產(chǎn)即已是“百萬(wàn)富翁”，對(duì)10萬(wàn)元即要判刑十年，顯然是量刑過(guò)高的。溫州的百姓，千萬(wàn)身家的相當(dāng)普遍，他們對(duì)官員拿10萬(wàn)就要判10年，都感到滑稽和不可思議。問(wèn)題還在于，10萬(wàn)的“底線”劃定了，而無(wú)期、死刑的底線根本沒(méi)有辦法劃。100萬(wàn)100年？1000萬(wàn)1000年？還是定500萬(wàn)為死刑杠子？沒(méi)有辦法定?！缎谭ā芬?guī)定，個(gè)人貪污、受賄數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑。而在現(xiàn)實(shí)中，貪污、受賄數(shù)額從10萬(wàn)元到幾千萬(wàn)元都在這一量刑幅度內(nèi)，貪污10萬(wàn)的10年，貪污2000萬(wàn)的也只有無(wú)期。什么樣的情況屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，可判無(wú)期徒刑、死緩或死刑呢？法官不知道，全國(guó)人大也沒(méi)有給他標(biāo)準(zhǔn)。死活之間，法官說(shuō)了算。中國(guó)的法官權(quán)力夠大的。
物價(jià)的變化是一個(gè)大因素，但即使物價(jià)上升了一千倍，同劉青山張子善比，千字號(hào)的還能不殺嗎？中國(guó)的量刑混亂，百姓的意見(jiàn)并不在刑期上，而在于死刑上。因?yàn)槲覀冃谭ㄒ?guī)定了那么多的經(jīng)濟(jì)犯罪死刑，人們就有權(quán)利質(zhì)疑法院為什么不用。
地域與量刑標(biāo)準(zhǔn)
中國(guó)東西部經(jīng)濟(jì)的差異，是清楚的。我國(guó)刑法中考慮地域因素的，主要有經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度因素，和民族習(xí)慣因素（如性犯罪）。其實(shí)在同一個(gè)省，落后地區(qū)和城市資源集中地區(qū)經(jīng)濟(jì)條件也是有天壤之別的。原來(lái)，對(duì)盜竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，也即起刑點(diǎn)，內(nèi)地和沿海就是不同的。有的4百，有的8百。中國(guó)之大，人口之多，全國(guó)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，顯然會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法脫離現(xiàn)實(shí)。從這個(gè)角度看，允許各省市在最高法院確定的范圍幅度內(nèi)自定標(biāo)準(zhǔn)，是必要的。實(shí)際上也是這么做的。但對(duì)于貪瀆案件，由于國(guó)家干部的收入全國(guó)基本持平，發(fā)生巨貪的地方一般都在城市發(fā)達(dá)地區(qū)，各省反而沒(méi)有太明顯的必要去進(jìn)行區(qū)分。但內(nèi)地的法官和沿海開(kāi)放地區(qū)的法官，由于對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的認(rèn)可程度不同，自身經(jīng)濟(jì)環(huán)境不同，對(duì)事件性質(zhì)的看法往往大相經(jīng)庭。有些在沿海地區(qū)法官看來(lái)習(xí)以為常的情節(jié)，在內(nèi)地可能就會(huì)認(rèn)為是嚴(yán)重的犯罪。這種認(rèn)識(shí)和差別心態(tài)，可能會(huì)導(dǎo)致相類案件的完全不同的判決。
民心與量刑標(biāo)準(zhǔn)
“民憤極大”，一直是我們新中國(guó)司法量刑的一個(gè)重要參考因素。經(jīng)常寫(xiě)進(jìn)判決書(shū)。從法律上講，依民憤判案，實(shí)際上就是“罪刑不法定”。但我們的法官量刑時(shí)，“后果嚴(yán)重”的一個(gè)參照要素，即是民憤大不大。
中國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪的打擊，是同反腐敗的大背景緊緊聯(lián)系在一起的。群眾痛恨貪官，社會(huì)整體輿論是要求嚴(yán)懲。因此，判得越重，往往社會(huì)上越贊成。重刑主義在現(xiàn)在的環(huán)境下得到肯定，重判罪犯的法官往往得到褒揚(yáng)。對(duì)重刑主義之下可能造成的誤判和錯(cuò)判，則沒(méi)有人會(huì)去太多地注意。有罪推定現(xiàn)在還很有市場(chǎng)。特別是對(duì)刑訊逼供形成的口供的姑息和采信，是一個(gè)大問(wèn)題。有的法官并不能忠于事實(shí)和法律，嚴(yán)格依法辦案。而對(duì)于罪犯本人和罪犯家屬，則會(huì)根據(jù)案例的報(bào)道，同其他比自己更嚴(yán)重的犯罪事實(shí)比較，認(rèn)為自己判重了，不公平。更加會(huì)不服改造。涉法上訪這樣多，同法院量刑混亂、判案不平衡有直接關(guān)系。而律師作為完全了解案情的法律專業(yè)人士，也會(huì)有比別人更直接的感受。
現(xiàn)在的法官往往會(huì)受到來(lái)自領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)輿論的很大影響。對(duì)罪犯施行重判。但另一方面，現(xiàn)在法院又受到無(wú)所不在的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)、人情網(wǎng)的影響，在裁量權(quán)范圍內(nèi)對(duì)被告進(jìn)行從輕處刑。死與不死之間，無(wú)期與15年之間，10年以上以下之間，有很多的“裁量”名堂。這兩個(gè)因素的交互作用，使浮出社會(huì)的生效判決五花八門，有的倚輕有的倚重，老百姓于是就會(huì)更不明白。
政策與量刑標(biāo)準(zhǔn)
全國(guó)第一個(gè)增值稅犯罪被判死刑的浙江臺(tái)州的陳二頭，虛開(kāi)額只有幾百萬(wàn)就判了死刑執(zhí)行了；前幾年浙江金華的團(tuán)伙虛開(kāi)增值稅發(fā)票額達(dá)60多億，好多上億的都沒(méi)有判死刑。杭州芭堤亞夜總會(huì)的領(lǐng)班汪某并非主犯，協(xié)助組織賣淫所得僅二千多元，1999年被法院以組織賣淫罪判了死緩刑。此后不久北京別墅里一天營(yíng)業(yè)額80多萬(wàn)的組織賣淫主犯，只判了十多年。這是我國(guó)刑法受“形勢(shì)”影響進(jìn)行量刑的非常突出的案例。一開(kāi)始嚴(yán)懲，到后來(lái)更嚴(yán)重的更大的出來(lái)了，法不責(zé)眾，只好降格。
中國(guó)法官受政策和形勢(shì)影響進(jìn)行判案的現(xiàn)象，是人所共知的事實(shí)。最典型的是八十年代初期的“嚴(yán)打”量刑。法律的標(biāo)準(zhǔn)，同樣的法官在不同的時(shí)期都可以不一樣。其原因，一是往往把法律當(dāng)作處理棘手問(wèn)題的權(quán)宜之計(jì)和工具；二是依法獨(dú)立審判的憲法原則沒(méi)有落實(shí)；三是聽(tīng)上級(jí)招呼的法官總是有好的結(jié)果，而抗命保持獨(dú)立辦案的人可能連法官也當(dāng)不成；四是集體負(fù)責(zé)成了錯(cuò)案責(zé)任的最好的避風(fēng)港；五是法律的寬疏留給了法官很大的迎合形勢(shì)和政策需要的空間。
法官素質(zhì)與量刑裁量
量刑上出現(xiàn)的混亂，還不全是法律規(guī)則的問(wèn)題，很大程度上還有法官素質(zhì)問(wèn)題和法官水平問(wèn)題。法律不是數(shù)學(xué)。不象一加一等于二這樣簡(jiǎn)單。無(wú)法真正量化到可以電腦量刑。最完備的刑法，也離不開(kāi)法官的主觀能動(dòng)性。刑法是生硬的、保持穩(wěn)定的，犯罪是生動(dòng)的、變化復(fù)雜的。法律賦予法官充分的自由裁量權(quán)，就是讓法官根據(jù)各不相同的案情來(lái)定罪量刑。法官量刑不但要看數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，還要看主觀惡性、犯罪后果、有無(wú)投案自首、有無(wú)檢舉立功、有無(wú)主動(dòng)退贓，有無(wú)追回?fù)p失，是否累犯屢教不改。緩刑還要看有沒(méi)有落實(shí)社會(huì)幫教的條件。這些都是比較抽象的而無(wú)法量化的。因此，細(xì)化量刑標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)好措施，但并不是萬(wàn)能的。最后確定的還是得靠具體的辦案法官。法官要以公平公正之心執(zhí)行法律。法官要善意地理解和執(zhí)行法律。
影響法院公正裁量的個(gè)人因素，主要是法官的守法公正之心和法律水平兩個(gè)方面。守法公正，就能做到合理量刑，最大限度地實(shí)現(xiàn)法律公平正義的宗旨。業(yè)務(wù)精通，就能平理若衡，照物如鏡，反復(fù)研究，參照判例，使案件經(jīng)得起審查和檢驗(yàn)。但我們現(xiàn)在的刑事案件質(zhì)量，確實(shí)差強(qiáng)人意。這從審判監(jiān)督環(huán)節(jié)和大量的涉法上訪中可以發(fā)現(xiàn)。有些錯(cuò)案，僅從判決書(shū)就能看出來(lái)，但就是糾正不了。有的是法官辦案中受到了各種不良因素的影響；有的是辦案草率，沒(méi)有盡職審案；有的是水平問(wèn)題，明顯出現(xiàn)證據(jù)規(guī)則、法律適用和定性量刑上的失誤。如一個(gè)基層法院不理律師的一再辯護(hù)提醒，對(duì)1997年前的行為按新刑法判某證券公司罰金1000萬(wàn)，二審改為按人大決定判罰50萬(wàn)。甚至有的法官的情緒和工作環(huán)境都會(huì)影響案件的最終結(jié)果。由于好多地方法庭合議制形同虛設(shè)，基本上主辦法官說(shuō)了算。產(chǎn)生錯(cuò)案的機(jī)制積習(xí)難改。有的法官甚至明知錯(cuò)判而斗氣下判：“我就這樣判你又能怎么樣？”而一旦他作出了決定，蓋上了法院的大印，就代表了一級(jí)法院。要改變他就難了。這個(gè)法院就會(huì)以群體的聲譽(yù)來(lái)保護(hù)他的錯(cuò)判不被顛覆?！盀檠谏w一個(gè)錯(cuò)誤而制造更多的錯(cuò)誤”。
豈止是刑法標(biāo)準(zhǔn)
其實(shí)，我國(guó)法院自由裁量權(quán)之大，判案標(biāo)準(zhǔn)之亂，又豈止是刑法方面。經(jīng)濟(jì)糾紛、行政審判、民事審判中法官的自由裁量權(quán)更大。法院內(nèi)部的人都清楚，刑法的裁量，實(shí)際上還是法院做得最好最規(guī)范的一塊。只是“反貪風(fēng)暴”成了全民關(guān)注的問(wèn)題，法院的刑事審判中的問(wèn)題才會(huì)引起大家如此多的注意和質(zhì)疑。其他領(lǐng)域講不清的問(wèn)題實(shí)際上更多。
經(jīng)濟(jì)審判是我國(guó)法律標(biāo)準(zhǔn)最難以統(tǒng)一的領(lǐng)域。這是同民商法律關(guān)系的復(fù)雜性和中國(guó)采用的法系標(biāo)準(zhǔn)的兼容性相關(guān)的。不用說(shuō)其他的復(fù)雜的問(wèn)題，僅是“欠債還錢”這種中華法系中十分清楚的法律原則，我們現(xiàn)在就有“訴訟時(shí)效”、“管轄法院”、“舉證責(zé)任”、“上訴期限”、“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”、“告知義務(wù)”等一系列的復(fù)雜的現(xiàn)代程序法的概念。由此還可以引出“擔(dān)保責(zé)任”、“抵押有效無(wú)效”、“擔(dān)保告知義務(wù)”、“擔(dān)保性質(zhì)和擔(dān)保時(shí)效”等一系列的問(wèn)題。而這些普通百姓是無(wú)法搞明白的。法官如果心術(shù)不正，律師如果要鉆空子，要搞“黑”一個(gè)案件易如反掌。因此，有的案件一審和二審結(jié)果完全相反，但居然都是對(duì)的。都能找到法律依據(jù)和司法解釋的依據(jù)。一審、二審法院互相不服氣，二審說(shuō)一審水平差，一審說(shuō)二審亂改判，無(wú)非你有權(quán)。即便是最高法院的有些司法解釋，也同一個(gè)問(wèn)題反復(fù)解釋，自相矛盾，標(biāo)準(zhǔn)混亂。如機(jī)動(dòng)車的車主要否承擔(dān)連帶責(zé)任，最高法院就有多次不同的解釋和答復(fù)。還有一些審判會(huì)議紀(jì)要，根本不公開(kāi)，法院內(nèi)部就照辦執(zhí)行。這種信息的不對(duì)稱進(jìn)一步加強(qiáng)了法官的自由裁量權(quán)。有權(quán)的就是對(duì)的，有權(quán)的就是法律水平高的。有些資深律師案件辦多了，都已經(jīng)搞不清哪個(gè)案件是有把握勝訴的。只好不研究法律而去探具體承辦法官的“底子”，去迎合討好法官。法院于是又說(shuō)律師拉人下水腐蝕法官。
行政審判也同樣。有一個(gè)案件原告告政府不作為不發(fā)房產(chǎn)證，法院卻按政府違法作為來(lái)審，只判政府某一道程序違法，而不直接判令政府發(fā)證。群眾于是再申請(qǐng)，政府再找個(gè)借口發(fā)一張通知不發(fā)證，群眾只好再告這張通知。每一個(gè)環(huán)節(jié)一審二審都要半年，政府打印一張通知半天夠了，百姓卻賠不起。行政審判司法救濟(jì)的功能完全被架空，成了司法游戲。這是明顯的違反“告什么審什么”的訴訟法基本原則的，直接侵犯了原告的訴權(quán)，一審二審法院居然說(shuō)他們這樣做是合法的。“法”在他的手中，他解釋了就是法。什么法理原則他根本不用管。
 最高法院的失范
《量刑指導(dǎo)規(guī)則》既然指導(dǎo)的是量刑，那它就是刑法司法解釋。作為單一制的成文法國(guó)家，這樣的職能要一個(gè)省的法院來(lái)行使，體現(xiàn)了最高法院的失范。因?yàn)檫@說(shuō)明了兩方面的問(wèn)題：一、執(zhí)法實(shí)踐中早就有這樣的迫切需求；二、有權(quán)機(jī)關(guān)在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)沒(méi)有進(jìn)行這項(xiàng)工作。于是一個(gè)省的法院只好來(lái)填補(bǔ)這個(gè)空白。
如前所述，省以下的法院，一直有具體案件的裁量權(quán)，而沒(méi)有制訂可以長(zhǎng)期反復(fù)適用的量刑規(guī)則的權(quán)。根據(jù)《立法法》、《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》及《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》的規(guī)定，刑法司法解釋只能由“兩高”制訂并公開(kāi)發(fā)布施行，其他任何機(jī)關(guān)都無(wú)權(quán)制定和發(fā)布。
其實(shí)，最高法院多年來(lái)已經(jīng)制訂了大量的刑事司法解釋，只是都限于一罪一釋，一題一釋、一案一答的層次，沒(méi)有進(jìn)行《量刑指導(dǎo)規(guī)則》這樣全局性的量刑意見(jiàn)解釋。這可能也是因?yàn)閮煞矫娴碾y度，一是時(shí)間上，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)總量和物價(jià)因素變化太快，你今年作了解釋，可能明年就會(huì)出現(xiàn)脫離現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題；正所謂規(guī)則越細(xì)越會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題；二是地域上，沿海和內(nèi)地，東部和西部，是一省一標(biāo)準(zhǔn)，還是一個(gè)大區(qū)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，還有西部地區(qū)少數(shù)民族地區(qū)，要制訂一個(gè)全國(guó)通用的量刑指導(dǎo)規(guī)則也確非易事。
其實(shí)，最高法院解釋也不是保證不出失誤。即便是一罪一釋的司法解釋，在執(zhí)行中也已經(jīng)出現(xiàn)了一些問(wèn)題。比如走私案件的關(guān)稅核定，最高法院解釋明確授權(quán)給海關(guān)鑒定，而不是中介機(jī)構(gòu)鑒定。而海關(guān)是行政處罰單位，普通關(guān)稅和懲罰性關(guān)稅有時(shí)相差十多倍。海關(guān)為了增加罰沒(méi)額和體現(xiàn)自己打擊走私的成績(jī)，鑒定根本不能保持中立和客觀?！斑h(yuǎn)華案”中就出現(xiàn)了就高不就低的“懲罰性鑒定”的問(wèn)題，偷稅額同實(shí)際情況大相徑庭。而法院和律師都沒(méi)有辦法，因?yàn)樽罡叻ㄔ旱慕忉屢呀?jīng)確定了海關(guān)的這個(gè)權(quán)力。還有“非法經(jīng)營(yíng)IP國(guó)際電話”和“違反煙草專賣”的非法經(jīng)營(yíng)罪的司法解釋，都出現(xiàn)了違法越權(quán)解釋，超出《刑法》和其他法律規(guī)定增加了定罪范圍。下級(jí)法院只有執(zhí)行而導(dǎo)致明顯的錯(cuò)判。
一個(gè)省要制訂這樣全局性的量刑規(guī)則，應(yīng)當(dāng)向最高法院提出建議，由最高法院及時(shí)研究，作出司法解釋，在實(shí)踐中應(yīng)用。否則，在小的方面解決了實(shí)用問(wèn)題，在大的方面則損害了法律的嚴(yán)肅性。
刑罰后果重構(gòu)是出路之一
地方法院無(wú)權(quán)解釋，最高法院一時(shí)還無(wú)法解釋，經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域的量刑標(biāo)準(zhǔn)的均衡問(wèn)題，解決的出路在哪里？這又回到了我國(guó)的刑事立法的完善問(wèn)題。
《刑法》383條規(guī)定貪污罪10萬(wàn)以上判10年，5萬(wàn)到10萬(wàn)判5年以上?！耙蝗f(wàn)一年”的說(shuō)法就是這樣來(lái)的。1997年刑法修改時(shí)，10萬(wàn)人民幣還是個(gè)大數(shù)，8年過(guò)去，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)顯然已經(jīng)不能均衡其危害程度。因?yàn)榘最I(lǐng)和公務(wù)員年薪已經(jīng)有5到8萬(wàn)，國(guó)有大公司高管年薪已達(dá)50-100萬(wàn)，一萬(wàn)一年顯然是過(guò)嚴(yán)的量刑標(biāo)準(zhǔn)。刑法規(guī)定了底線，但又沒(méi)有規(guī)定死刑線。我國(guó)刑法有期徒刑最高為15年，15萬(wàn)就夠了。往上，只有判無(wú)期。放寬一點(diǎn)，50萬(wàn)無(wú)期。那么幾百萬(wàn)，幾千萬(wàn)怎么辦？只有殺，不殺就只有判無(wú)期。這就象開(kāi)車，高速公路上空空蕩蕩，信馬由韁，鄉(xiāng)間公路卻堵得要命。量刑基本上都在10年上下?lián)頂D著。大貪不能都?xì)ⅲ駝t死刑太多；而不殺判無(wú)期，又便宜了大貪。50萬(wàn)的和2000萬(wàn)的，一樣。所以官員要么不貪，一貪就窮兇極惡、不計(jì)后果。
如果把一萬(wàn)一年改為三萬(wàn)一年，甚至五萬(wàn)一年，就可以體現(xiàn)打擊重點(diǎn)、教育大片的目的。因?yàn)樾塘P的嚇阻功能，是以少為貴，法不責(zé)眾。動(dòng)不動(dòng)就十年以上，反而覺(jué)得中國(guó)的犯罪很平常，官員稍一犯事就是十年以上，根本體現(xiàn)不了區(qū)別對(duì)待各個(gè)擊破挽救大多數(shù)的作用。
如果把財(cái)產(chǎn)型犯罪最高刑死刑廢除，改為無(wú)期徒刑，雖然會(huì)遭到嚴(yán)懲論者的強(qiáng)烈反對(duì)，仍然不失為一個(gè)好辦法。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)犯罪同傷害人身權(quán)的殺人搶劫?gòu)?qiáng)奸犯罪畢竟不同。財(cái)產(chǎn)犯罪用財(cái)產(chǎn)刑和自由刑，沒(méi)收，終身監(jiān)禁，他沒(méi)有能力犯罪了，也沒(méi)法享受了，已經(jīng)可以達(dá)到目的?；蛘邍?yán)格控制死刑的范圍，比如設(shè)為1000萬(wàn)，損失500萬(wàn)無(wú)法追回，就要判死刑，以下的都是無(wú)期。這就會(huì)為罪犯設(shè)一個(gè)界線，這把刀事先明晃晃地懸著，不致貪得無(wú)厭，把命也賭掉。這會(huì)不會(huì)放縱罪犯？不會(huì)。我們不要重刑主義。一個(gè)人判三年五年，判無(wú)期，也已經(jīng)被社會(huì)所否定，他的生存機(jī)遇已經(jīng)很差，不要一定殺之而后快。慎用死刑是世界潮流。以國(guó)家法律的名義殺人也是殺人。
還有一個(gè)辦法，《刑法》中不直接設(shè)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。97《刑法》增加數(shù)額杠子，當(dāng)時(shí)的目的也是為了限制法官裁量權(quán)。不想10年不到，已經(jīng)出了這么大的問(wèn)題。因此，以后可以考慮還是用“構(gòu)成犯罪的”、“情節(jié)嚴(yán)重的”、“情節(jié)特別嚴(yán)重的”來(lái)抽象地表述。具體的標(biāo)準(zhǔn)，讓最高法院去制訂《量刑指導(dǎo)規(guī)則》，根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及時(shí)修正，《刑法》就不用經(jīng)常去改，可以保持穩(wěn)定。
設(shè)置司法解釋審查機(jī)制
司法解釋越權(quán)、司法解釋違法、無(wú)權(quán)者釋法、越權(quán)者釋法、非司法機(jī)關(guān)釋法，現(xiàn)在已經(jīng)全部出現(xiàn)了。司法解釋，是一種立法行為。立法行為，本是立法機(jī)關(guān)的權(quán)力。而這一塊是司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用。
立法機(jī)關(guān)的失誤，有全體人民代表的動(dòng)議和監(jiān)督制度。下級(jí)立法機(jī)關(guān)的失誤，有上級(jí)備案和監(jiān)督撤銷制度。行政機(jī)關(guān)的失誤，有行政訴訟的司法審查機(jī)制。司法審判的失誤，有審判監(jiān)督制度。而司法解釋的失誤，現(xiàn)在沒(méi)有審查機(jī)制。只有法院自己做自己的醫(yī)生。自己不改，誰(shuí)也沒(méi)有辦法。沒(méi)有啟動(dòng)的原告，沒(méi)有程序，沒(méi)有法官。法院既是運(yùn)動(dòng)員，又是裁判員。雖然沒(méi)有人會(huì)懷疑法院制訂司法解釋的公正性和正義性，但立法技術(shù)和立法經(jīng)驗(yàn)上可能存在的不足，無(wú)法保證司法解釋都是正確的。
我們準(zhǔn)備修改《行政訴訟法》，政府的抽象行政行為，也將被納入司法審查。那么法院的這種抽象行為，誰(shuí)去審查他？象江蘇高院的這次解釋行為，有誰(shuí)能夠制約他審查他？
設(shè)定司法解釋的審查機(jī)制，實(shí)際上早就有這個(gè)必要了。因?yàn)楦魇》ㄔ阂恢痹谶M(jìn)行一些指導(dǎo)性的解答，有的都編了好幾本匯編。下級(jí)法院的，要由最高法院審查；最高法院的，應(yīng)由全國(guó)人大審查。因?yàn)椤缎淌略V訟法》就出現(xiàn)了“兩高一部”自行解釋的現(xiàn)象，最后不得不由全國(guó)人大法工委來(lái)協(xié)調(diào)發(fā)布一個(gè)規(guī)則。人大的審查，可以和“違憲審查機(jī)制”一并進(jìn)行。
編制全國(guó)量刑通報(bào)
中國(guó)不是判例法國(guó)家，但不等于不要判例。量刑的全國(guó)平衡，必須依靠判例；社會(huì)對(duì)法院判案公平性的參照系，也是判例。法的“公平”，主要體現(xiàn)在案件判決結(jié)果的公平。而“公平”與否，是比較的產(chǎn)物。
四川省高級(jí)法院推行案例指導(dǎo)制度，10月8日向全省法院發(fā)布第三期典型案例通報(bào)，對(duì)罪與非罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行示范，避免同案不同判。有關(guān)人士指出，此舉有助于維護(hù)法制統(tǒng)一、提高司法效率、促進(jìn)司法公正。但這畢竟只是一省之舉。
最高法院有必要編制《全國(guó)量刑通報(bào)》一類的刊物，向全國(guó)法院、律師界和社會(huì)公眾公開(kāi)。分別罪名，區(qū)別類型，區(qū)別地區(qū)，按月發(fā)布，要保證一定的案例數(shù)量。進(jìn)行及時(shí)的指導(dǎo)。這不同于《最高法院公報(bào)》，公報(bào)都選大案名案，量少，時(shí)效差，類別少，起不了量刑指導(dǎo)作用。
量刑通報(bào)的指導(dǎo)不同于直接的領(lǐng)導(dǎo)和審判監(jiān)督，下級(jí)法院沒(méi)有硬性執(zhí)行的義務(wù)，但可以對(duì)同一時(shí)期同一類型的案件互相起借鑒參考作用。由于其公開(kāi)發(fā)行，檢察官和律師也會(huì)主動(dòng)為法官選擇提供最類似案例，并申述理由，為法官量刑提供多角度的參考意見(jiàn)。這可以彌補(bǔ)《量刑指導(dǎo)規(guī)則》動(dòng)態(tài)和主觀認(rèn)知上的不足。
法官判案釋理必須加強(qiáng)
法官判案釋理，實(shí)際上是中華法統(tǒng)的一大特色?！豆糯性~選》無(wú)不文情并茂，釋理如鏡，百年傳頌。判例法的英美法系國(guó)家，法官通過(guò)判例中的釋法，創(chuàng)制了好多延續(xù)數(shù)百年的法律原則，成為后世判案的“成文法”。實(shí)際上，判案釋法最能體現(xiàn)法官的水平，也最難。因?yàn)樗逊ü贋槭裁催@樣判，分析是否高超和貼近法理，是否公正無(wú)私，全部公開(kāi)了。專橫粗暴的法律，無(wú)需說(shuō)理。以理服人的司法，必須說(shuō)理。云南高院的“紅塔集團(tuán)董事長(zhǎng)”案，在當(dāng)時(shí)情況下這樣量刑有放縱之嫌，但其判決說(shuō)理非常到位，使所有法學(xué)專家看了都認(rèn)為判決結(jié)果合理合法，經(jīng)得起檢驗(yàn)。我們過(guò)去刑事判決都用套話，“事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、程序合法”，所有的內(nèi)幕都被粗暴地掩蓋了。你覺(jué)得他判得不對(duì)頭，但無(wú)法知道他哪里出了問(wèn)題。對(duì)刑案量刑上的質(zhì)疑，好多就是這樣造成的。因?yàn)橐砸话惆傩盏恼J(rèn)知水平，他只能按犯罪數(shù)額一個(gè)參照系來(lái)進(jìn)行比較，他不知道還是其他的很多量刑情節(jié)，以致造成了“司法不公”的誤解。如果釋法判案成為一種文氣，法官的良莠立現(xiàn)，精英法官會(huì)慢慢形成，他們的判案就能在社會(huì)上樹(shù)立權(quán)威，不會(huì)動(dòng)不動(dòng)就有那么多人去質(zhì)疑和抨擊。
法官獨(dú)立制約政策性判案
法官獨(dú)立，在我國(guó)曾經(jīng)走過(guò)彎路。凡是強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)的，都沒(méi)有好下場(chǎng)。以致中國(guó)選法官的標(biāo)準(zhǔn)，不是剛正不阿，而是強(qiáng)調(diào)服從和聽(tīng)話?！吧鳘?dú)”的人，不是得不到重用，就是被排擠出法官隊(duì)伍。久而久之，這種劣化選擇之下的法官，就不可能會(huì)舍生取義。我國(guó)《憲法》確立了法院獨(dú)立審判的基本原則，黨中央強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)、依憲治國(guó)以來(lái)，法官獨(dú)立的呼聲又高漲起來(lái)。法官只忠于事實(shí)和法律，不屈從于任何權(quán)勢(shì)。但要做到這一點(diǎn)，在中國(guó)還任重道遠(yuǎn)。而法官獨(dú)立，又要求法官具備較高的素質(zhì)。不但要求業(yè)務(wù)精通、為人正派，還要有獨(dú)特的不為世風(fēng)所動(dòng)的修養(yǎng)。要保證這樣的人能夠在中國(guó)法官隊(duì)伍中大量出現(xiàn)，得到重用，掌握審判權(quán)，又不是一朝一夕的事，又有賴于中國(guó)的司法改革，有賴于司法環(huán)境的改善。說(shuō)白了，法官獨(dú)立不是法院自己能夠做到的。
從法官裁量權(quán)出發(fā)，我們可以探索到立法、司法、刑罰體系的完善，以及法官素質(zhì)和司法改革。一種社會(huì)現(xiàn)象，背后總是有許多的因素在制約著、影響著。我們的責(zé)任，不只是揭露問(wèn)題，還要試圖解決問(wèn)題。盡管這條路可能很長(zhǎng)，盡管這可能不是你我力所能及。
                              2004年10月12日星期二

注：作者系中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)憲法與人權(quán)委員會(huì)副主任、浙江京衡律師事務(wù)所主任、高級(jí)律師、兼職教授，人民法院出版社《定罪量刑指南》一書(shū)主編