刊登于2004年10月19日《民主與法制》特別報道

　　作者系本所主任、高級律師、兼職教授

　　杭州的二手房市，最近上演了一場悲喜劇。這場悲喜劇的導(dǎo)演，是杭州市政府和稅務(wù)部門。主要的劇情，就是今年二手房轉(zhuǎn)讓20％個人所得稅稅種的開征和取消。
　　近幾年，杭州樓市漲幅始終在全國名列前茅，杭州市政府為阻止炒房行為、過濾樓市泡沫，對二手房交易征20％的個人所得稅，新“個稅”政策從今年1月1日起實施，按照這一規(guī)定，個人出售自有住房?包括商品房、房改房?的所得應(yīng)按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目征收20％的個人所得稅。
　　開征以來，杭州二手房市場一下陷入蕭條。根據(jù)杭州市經(jīng)濟(jì)信息中心的監(jiān)測數(shù)據(jù)，4至8月間，杭州市二手房的成交量持續(xù)萎縮，7月成交量僅為年初一半，而平均4天有一家房產(chǎn)中介公司倒閉。而稅賦則被轉(zhuǎn)嫁到買家，不得不買房的困難戶反而加重了負(fù)擔(dān)。而到8月初，杭州征收二手房交易個人所得稅僅為3000 人次，共1．2 億元，其中住宅交易“保證金”?按政策賣房前后一年內(nèi)再購房可以退稅?就占1．1 億元?？梢哉f微不足道。9月份，杭州市只好宣布取消征收該稅種，杭州二手房市又立即紅火起來，房源大增，而二手房的價格像秋老虎顯威，比征稅前大漲，個別地段的掛牌價居然比新樓盤還貴。房產(chǎn)中介公司歡天喜地。而杭州稅務(wù)機(jī)關(guān)這個全國獨一無二的“稅制新政”，終以流產(chǎn)告終。
　　無獨有偶，最近廣州、西安、重慶、北京等地又爆出了一個“月餅稅”的問題。中秋前夕不少單位都向員工發(fā)放一定數(shù)量的月餅、禮券或是餅票，廣州市地稅局提醒納稅人，這些收入雖然以實物或有價證券形式發(fā)放，按照稅法規(guī)定也應(yīng)計入工資薪金扣繳個人所得稅。稅務(wù)部門表示：“從法律上講，單位給職工發(fā)月餅的確要繳納個人所得稅”。
　　這些新聞，折射出一個長期被人們忽略，并被我國稅務(wù)機(jī)關(guān)習(xí)以為常的大問題，即：我國向人民征稅的決定權(quán)，到底屬于誰？是稅務(wù)局？是財政部？是國務(wù)院？還是全國人大？如果法律沒有征收的規(guī)定，稅務(wù)局能否擅自開征一種稅種？如果法律有明確規(guī)定，稅務(wù)局有沒有權(quán)力免除不征？還有，稅制的征與不征的具體解釋權(quán)，到底屬于誰？各個地方的稅務(wù)部門，有沒有權(quán)力這樣隨意地對直接影響公民財產(chǎn)權(quán)的國家法律，進(jìn)行自行解釋和自行決定執(zhí)行還是不執(zhí)行？
　　稅法，在所有國家都是最重要的基本法。因為是國家向公民口袋里拿錢。封建社會，皇糧國稅，是皇權(quán)說了算。不用征求百姓的意見。
　　皇帝不敢征太多的稅，是為了輕徭薄賦體現(xiàn)"良治"，同時為了安定社會百姓不造反。否則他征多重的稅都可以，沒有人去管他?，F(xiàn)代文明和法制的國家，稅法權(quán)力不是政府的，而是國會的，像我國就是人大的。因為政府有無限度地增加稅收的欲望和慣性，因為政府的運(yùn)行主要靠稅。人大是人民代表組成的，要向人民征多重的稅，必須要經(jīng)過人民的同意，讓人民代表來代表人民審議某一種稅該不該增加。因此，稅制權(quán)力在我國，屬于人大權(quán)力，沒有人大的通過，是不能增加和實施一種新稅的。但我國向來不是這樣做。建國50多年來，我們一直是行政權(quán)在管稅。以致我們的政府官員和稅務(wù)干部都理所當(dāng)然地把稅制權(quán)理解為自己的應(yīng)有權(quán)力。到目前為止，通過法律形式規(guī)定的稅法，只有《個人所得稅法》和《農(nóng)業(yè)稅條例》等，大量的稅制立法，我國是被行政權(quán)在掌握，行政權(quán)還不是國務(wù)院在掌握，而是財政部和國家稅務(wù)總局在規(guī)定，省市一級的稅務(wù)局在規(guī)定。他們發(fā)個文件就可以決定某種稅開征和停征。
　　《個人所得稅法》第二條規(guī)定：財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，應(yīng)納個人所得稅；第六條規(guī)定：應(yīng)納稅所得額的計算：財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，以轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的收入額減除財產(chǎn)原值和合理費用后的余額，為應(yīng)納稅所得額。按此規(guī)定，杭州市政府的規(guī)定是有法律依據(jù)的。這就帶來一個問題：公開宣布這個二手房交易個人所得稅不收，是否違法？全國都沒有開征，是否屬于行政不作為的違法？如果說還沒有稅務(wù)總局的文件可以不收，那么文件大還是法律大？"月餅稅"的問題也同樣，開征的理由同樣是充足的：《個人所得稅法實施細(xì)則》第十條規(guī)定：個人取得的應(yīng)納稅所得，包括現(xiàn)金、實物和有價證券，所得為實物的，應(yīng)當(dāng)按照取得的憑證上所注明的價格計算應(yīng)納稅所得額?無憑證的實物或憑證上所注明的價格明顯偏低的，由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)參照當(dāng)?shù)氐氖袌鰞r格核定應(yīng)納稅所得額。但是，在《個人所得稅法》關(guān)于"免納個人所得稅"的共10項所得中，第四項為"福利費、撫恤金、救濟(jì)金"。因此，也有人提出，單位給職工發(fā)月餅是很正常的集體福利，與個人所得稅無關(guān)。而北京地稅局相關(guān)負(fù)責(zé)人又解釋說，國家稅務(wù)總局早在1998 年出臺的國稅發(fā)?1998 ?155 號文件，明確規(guī)定了三種收入不屬于免稅的福利費范圍，其中包括"從福利費和工會經(jīng)營費中支付給本單位職工的人人有份的補(bǔ)貼或補(bǔ)助"。顯然發(fā)放月餅屬于上述規(guī)定的范疇。這些悲喜劇明確地顯示了中國稅制的現(xiàn)狀：稅務(wù)官員有權(quán)隨時解釋國家的稅制，隨時有權(quán)開征和不征一種稅。盡管國家法律有明確規(guī)定，稅務(wù)官可以不去執(zhí)行。而到他想到要執(zhí)行的時候，國家法律又是由他在解釋。你說他的權(quán)力大不大？
　　問題的危險性還不在于此。奇怪的是，對行政權(quán)在隨機(jī)規(guī)定的征稅，我們又用最重的國家刑法在強(qiáng)制保障，最重的稅務(wù)犯罪可以判死刑、判無期。一個涉稅罪犯要不要抓，在我國很多情況下不是由公安局說了算，而是稅務(wù)局說了算，因為移送權(quán)在他手里；一個涉稅罪犯要判多重的刑，有時不是法院說了算，而是稅務(wù)局說了算。因為稅額是由稅務(wù)局行政查稅決定的。免稅審批、查稅方法、罰稅比例、偷稅數(shù)額的核定，都是由稅務(wù)官說了算。我辯護(hù)過的好多稅務(wù)犯罪走私犯罪案件，就是這樣。明明一種進(jìn)口關(guān)稅只有4％的羊毛，海關(guān)送給法院的鑒定材料按懲罰性關(guān)稅計算為24％，偷稅額從幾十萬一下子沖上了幾百萬。法院只有重判。因為最高法院司法解釋就是這樣規(guī)定的，就是把這個權(quán)力交給稅務(wù)局和海關(guān)的。因此，稅務(wù)犯罪，在我國就成了模糊界限最多的犯罪，最沒有確定性要素的犯罪。稅務(wù)局和海關(guān)，也就成了我國權(quán)力最大的一個行政部門。行政訴訟法實施以來，公安局經(jīng)常當(dāng)被告，唯獨稅務(wù)局很少有人敢告。因為由他們說了算的權(quán)力太多了。游戲規(guī)則在他手里，你怎么敢告？你又怎么告得贏？
　　寫下這篇文章，不是針對一個政府的行為，一個稅務(wù)局的行為，而是向稅務(wù)機(jī)關(guān)、向全國的法律界同仁提個醒：我國的稅務(wù)制度，特別是立稅制度，已經(jīng)到了非改不可的時候了。一個稅制混亂的國家，是不可能真正保護(hù)人民的財產(chǎn)權(quán)的。而政府機(jī)關(guān)在運(yùn)用"稅務(wù)杠桿"調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)行為的時候，頭腦里要有個法的概念：征收不征收一個稅，不是你政府官員說了算，而是國家法律說了算。雖然我們現(xiàn)在還是政府官員說了算。