刊登于<律師與法制>2005年第5期


近聞重慶某律師僅因說了一句“請法官注意”就被主審法官驅(qū)逐出法庭。驚訝之后靜靜一想，發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐中這種情況也并非罕見，到網(wǎng)上一查，更是覺得驚訝過于無知了。此事在媒體披露之后，各屆嘩然：律師職業(yè)太沒地位，說這樣一句話就被趕出法庭，太可悲了，如此這般受輕視，如何維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益？還有就是法官太過武斷、粗魯、粗暴，就這樣一句話就把當(dāng)事人辛苦委托的代理人趕出法庭，太過份了，不像人民法官做的事。我認(rèn)為，這不能僅看作是茶余飯后的談資，不僅僅是司法怪現(xiàn)象的又一例證，而是一個具有一定代表和典型意義的法律事件。作為律師中的一員，我認(rèn)為必須脫離感性認(rèn)知，從憤怒中鎮(zhèn)靜下來，從理性角度解決以下問題：一、法官到底在什么情況之下才可以把律師驅(qū)逐出法庭？二、法官把律師趕出法庭之后，應(yīng)不應(yīng)該休庭？三、被趕出法庭的律師還有無權(quán)利再參加該案的繼續(xù)代理和辯護(hù)？四、法官驅(qū)逐律師要經(jīng)何法定程序才能確保公正？五、被逐律師如何維權(quán)救濟(jì)？

第一個問題是：法官在什么情況之下可以把律師驅(qū)逐出法庭？
所謂的“驅(qū)逐出法庭”僅是一種民間提法，在法律上真正的用語是“責(zé)令退出法庭”。根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百零一條規(guī)定：訴訟參與人和其他人應(yīng)當(dāng)遵守法庭規(guī)則，人民法院對違反法庭規(guī)則的人，可以予以訓(xùn)誡，責(zé)令退出法庭或者予以罰款、拘留?！缎淌略V訟法》第一百六十一條規(guī)定：在法庭審判過程中，如果訴訟參與人（包括當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員）或旁聽人員違反法庭秩序，審判長應(yīng)當(dāng)警告制止。對不聽制止的，可以強(qiáng)行帶出法庭。那么什么是法庭規(guī)則和法庭秩序呢？最高院法發(fā)（1993）40號文《中華人民共和國人民法院法庭規(guī)則》第六條、第七條規(guī)定：訴訟代理人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)著裝整潔；訴訟參與人應(yīng)當(dāng)遵守法庭規(guī)則，維護(hù)法庭秩序，不得喧嘩、吵鬧；發(fā)言、陳述和辯論，須經(jīng)審判長或獨(dú)任審判員許可。第十一條規(guī)定：對于違反法庭規(guī)則的人，審判長或者獨(dú)任審判員可以口頭警告、訓(xùn)誡，也可以責(zé)令退出法庭或予以罰款、拘留。
由上述法律規(guī)定，可以看出：律師出庭的必須遵守的義務(wù)是：一、衣著整潔；二、發(fā)言時要經(jīng)審判人員許可；三、不得喧嘩、吵鬧；四、不得有沖擊法庭、侮辱、誹謗、威脅、毆打?qū)徟腥藛T等嚴(yán)重擾亂法庭秩序刑事犯罪行為。律師違反上述義務(wù)，按照《民事訴訟法》和《法庭規(guī)則》的規(guī)定，是可以予以訓(xùn)誡，責(zé)令退出法庭或者予以罰款、拘留或采取刑事強(qiáng)制措施。也就是說，是可以直接驅(qū)逐律師出法庭。但是從采取的措施的嚴(yán)重程度看，訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭、罰款、拘留、采取刑事強(qiáng)制措施等處罰措施其嚴(yán)重性是遞增式的，就處罰的合理性原則而言，適用輕的處罰能解決問題就沒有必要用重的處罰，所以，筆者認(rèn)為，對違反法庭規(guī)則的人，應(yīng)先訓(xùn)誡，不行再責(zé)令退出法庭，再不行就要罰款，再嚴(yán)重的話，就只有拘留了，如構(gòu)成犯罪，就必須采取刑事強(qiáng)制措施，這樣才彰顯處罰的合理性和處罰的權(quán)威性，才能保持重罰的威懾力。如果一有違反法庭規(guī)則的行為就進(jìn)行拘留，那人們就會想，要么不干，要干就干大的，從而導(dǎo)致違反法庭規(guī)則行為程度的嚴(yán)重化，故西方有法諺曰“刑罰與其嚴(yán)厲不如緩和”。相較之下，《刑事訴訟法》的規(guī)定就比較科學(xué)，對訴訟參與人或旁聽人員違反法庭秩序，先由審判長警告制止，如有不聽制止的，可以強(qiáng)行帶出法庭。這里十分明確，對違規(guī)者，不是一律直接驅(qū)逐出法庭，而是要有個前置程序，即先警告制止。綜上所述，我認(rèn)為，出庭的律師有上述行為的，法官應(yīng)先警告，促其改正，如再犯，則可“責(zé)令其退出法庭”。而對這位律師的行為，我認(rèn)為還不足以對其警告和訓(xùn)誡，因?yàn)樗]有違反任何一條法庭規(guī)則，更不要說可以將其逐出法庭了。也就是說，該法官的這個行為，是不當(dāng)?shù)?，是違法的。

第二個問題是：法官把律師趕出法庭后，是繼續(xù)開庭呢，還是馬上休庭？
目前，沒有任何一部法律、法規(guī)、司法解釋回答了這個問題。然而這個問題不解決，法官、當(dāng)事人、律師都非常的尷尬。如果法官責(zé)令律師退出法庭之后仍繼續(xù)開庭，刑事被告人的辯護(hù)權(quán)就得不到保障，委托其代理的民事當(dāng)事人的權(quán)益就無法得到保障。在一個刑事案件中，本來有辯護(hù)律師的，辯護(hù)律師也取了證，準(zhǔn)備了發(fā)問的問題，對控方證據(jù)也精心地準(zhǔn)備了質(zhì)證意見，草擬了詳盡的辯護(hù)意見，但卻沒用上，如果失去了應(yīng)有的辯護(hù)律師的發(fā)問、舉證、質(zhì)證和辯護(hù)，被告人的辯護(hù)權(quán)就被變相的剝奪了，《刑事訴訟法》第十一條規(guī)定的“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)”就成了一紙空白，法律受到褻瀆，更遑論什么審判結(jié)果能夠公正了。如果是特別授權(quán)代理的民事案件，當(dāng)事人本人不出庭，如果律師被趕出法庭，那么基本上就成了缺席審判了。然而根據(jù)《民事訴訟法》第一百二十九條、一百三十條、一百三十一條的規(guī)定，缺席審判和判決的事由是“當(dāng)事人經(jīng)傳喚無正當(dāng)理由不到庭”，而現(xiàn)在當(dāng)事人委托的律師來了，也參與庭審了，自己并不想走，只是被動地被法官趕出了法庭，不構(gòu)成缺席審判和判決的法定事由。承前所述，無論從刑事訴訟規(guī)則和精神看，還是從民事訴訟的規(guī)定看，法官在把律師趕出法庭之后，都不得再繼續(xù)開庭。也就是說，從當(dāng)事人利益至上、保證雙方當(dāng)事人平衡、確保司法公正的角度，在責(zé)令律師退出法庭之后，法官必須馬上休庭。

第三個問題：被法官驅(qū)逐出法庭的律師能否再擔(dān)任同一案件的代理人在下次開庭時再參與訴訟？
如果可以，這一次就完全沒有必要驅(qū)逐他出法庭然后再休庭，再擇日開庭。案還是那個案，庭還是那個庭，人還是那個人。能一次開完的，非得分幾次開完，這完全是多余之舉，極大浪費(fèi)司法資源，是不符合“公正與效率”的司法主題的。更嚴(yán)重的后果是，無法達(dá)到對違反法庭規(guī)則的律師懲戒目的。律師會想：你法官這次把我趕走，也是休庭，下次開庭還是我來，于事無損，下次仍可我行我素，讓法官陪著玩到底。這顯然不是“驅(qū)逐律師出法庭”的法律規(guī)定所期望達(dá)到的積極的法律后果。如果不允許再代理本案，那可能與當(dāng)事人發(fā)生沖突。當(dāng)事人就覺得這個律師好、敢講敢做，與天與地與法官斗，非常兢業(yè)。怎么辦？從法理上講，公權(quán)介入私權(quán)，必須有法律的規(guī)定，如罰款、拘留、強(qiáng)制執(zhí)行財產(chǎn)等。如果沒有法律的授權(quán)，國家機(jī)關(guān)是不可以濫用公權(quán)、干涉私人領(lǐng)域的權(quán)利的。目前因?yàn)闆]有法律規(guī)定“驅(qū)逐出法庭”后，律師能否再擔(dān)任本案代理人的法律規(guī)定，那么法院就不得拒絕該律師再擔(dān)任本案的代理人在下次開庭時到庭；既然此人仍可到庭，就沒有必要浪費(fèi)司法資源將其逐出法庭后休庭；如果對違規(guī)律師都不適用逐出法庭，那法律就沒有必要規(guī)定法官有權(quán)把律師驅(qū)逐出法庭；如果法官不對違規(guī)則律師驅(qū)逐出法庭，那么對真正違法律規(guī)則的律師到底可以采取什么樣的懲誡措施呢？
問題的關(guān)鍵在于：法律只規(guī)定了什么行為不許為，而沒有規(guī)定為了的法律后果。任何法律制度和規(guī)則都是由“行為方式+法律后果”來構(gòu)成的。如我國《刑法》第一百條“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”。如果隱瞞了呢，你又能把他怎么樣？沒有下文，沒有法律后果。筆者認(rèn)為，對違反法庭規(guī)則、擾亂法庭秩序的律師必須建立懲誡制度。如果律師被法官驅(qū)逐出法庭，不得再擔(dān)任該案的代理人。這樣的規(guī)定，應(yīng)在《律師法》和我國的訴訟法即屬于國家基本法律位階的法律規(guī)范內(nèi)予以明確。

第四個問題：法官將律師驅(qū)逐出法庭要遵循什么法定程序？律師有無相應(yīng)的救濟(jì)途徑？
既然律師被驅(qū)逐出法庭的后果那么嚴(yán)重，就必須對法官驅(qū)逐律師的行為進(jìn)行嚴(yán)格的程序設(shè)定，同時也必須給予律師以必要和充足的救濟(jì)途徑，否則又會造成新的亂司法混亂。我國現(xiàn)行法律對律師構(gòu)成被帶出事由如何確認(rèn)、帶出法庭要經(jīng)何程序、被帶出法庭后該有何法律后果，均無法可依。根據(jù)我國最高院執(zhí)行《刑事訴訟法》的解釋第一百八十四條，“對訴訟參與人違反法庭秩序情節(jié)較輕的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭警告制止并進(jìn)行訓(xùn)誡；對不聽警告制止的，可以指令法警強(qiáng)行帶出法庭”。這里明確：一直接賦予主審法官將違規(guī)律師帶出法庭的權(quán)力；二將律師帶出法庭之前要先警告制止和訓(xùn)誡。但將律師帶出法庭后怎么辦，沒有規(guī)定?！睹绹?lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第九章第42條也是規(guī)定由主審法官直接對刑事藐視法庭行為進(jìn)行處罰，但區(qū)分輕微和嚴(yán)重的兩種情況，其操作辦法是“如果法官證實(shí)其目擊或聽見的在法庭現(xiàn)場實(shí)施的構(gòu)成藐視法庭的行為，可以對此刑事藐視法庭行為進(jìn)行簡易處罰。處罰藐視法庭行為的命令應(yīng)當(dāng)詳細(xì)敘述有關(guān)事實(shí)并由法官簽名，歸入案卷。對于除簡易處罰之外的刑事藐視法庭行為應(yīng)當(dāng)以通告作出指控。通告中應(yīng)當(dāng)說明舉行聽證的時間和地點(diǎn)，允許合理的時間準(zhǔn)備辯護(hù)，并且敘述構(gòu)成被控刑事藐視法庭行為的事實(shí)。如果被告人的藐視法庭行為包括蔑視或批評法官，除非經(jīng)被告人同意，否則該法官不得主持聽證或?qū)徟??！笨梢?，法官對律師違規(guī)是負(fù)有取證、舉證責(zé)任的；而且必須給予申辯權(quán)；另外為了確保公正，一旦律師對法官不敬，法官對律師的處理也要回避。
鑒于中國現(xiàn)狀，筆者建議：除對律師在法庭上的言行作出規(guī)定之外，必須明確對一般違規(guī)要先予以警告，如嚴(yán)重違規(guī)，則可責(zé)令其退出法庭，并由國家法律剝奪其擔(dān)任該案代理人的資格。又由于控辯審三方的關(guān)系，且驅(qū)逐律師又是法官作出，三方均具有利害關(guān)系，如憑各方證言來證明律師是否違反法庭規(guī)則、擾亂法庭秩序是難以體現(xiàn)客觀情況，難以服眾的。會造成有違規(guī)則行為難以證明、無違規(guī)行為卻強(qiáng)加其罪的不公結(jié)果。容易造成對律師權(quán)益的侵害，而對律師權(quán)益的侵害，實(shí)際上就是侵害當(dāng)事人的權(quán)益。所以對證明違反法庭規(guī)則的證據(jù)應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的要求。筆者認(rèn)為，必須對庭審過程進(jìn)行錄音和錄像，作為主審法官行使決定權(quán)的依據(jù)。如果被逐律師當(dāng)庭不服法官決定可在三日內(nèi)要求另一同級法院復(fù)審（回避和公正的要求使然），審查錄音錄像資料和律師的請求，法院在受案后三日內(nèi)必須作出裁定，如推翻則不影響律師的繼續(xù)代理權(quán)，而法官必須在該案的審理中回避，以確保裁判公正不受私欲影響；如維持，則律師不得再擔(dān)任該案的代理人，一切后果自負(fù)（如當(dāng)事人要求退律師費(fèi)等）。對于法院裁定，當(dāng)事律師還可在收到一審裁定后向上級法院提出復(fù)議，請求再度審核。從這樣的規(guī)定看，既保護(hù)了律師，也保護(hù)了法官；既有利于律師依法規(guī)范出庭代理和辯護(hù)，也有利于法官依法行使自己的審判權(quán)力；既維護(hù)了司法的尊嚴(yán)，又維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。
律師被法官驅(qū)逐出法庭，看似小問題，實(shí)為大問題。筆者希望立法部門不要忽視這個問題，在立法時予以完善，使法官、律師均有章可循；還希望司法部門重視這個問題，不要輕易地把律師驅(qū)逐出法庭。