蔣永明受賄案一審辯護詞
2014-08-28 00:00:00
蔣永明受賄案一審辯護詞
尊敬的審判長、合議庭各位成員：
受被告人蔣永明近親屬及其本人的委托，浙江京衡律師事務所指派我和周蘇英律師擔任其受賄犯罪案件的第一審辯護人，出席今天的法庭，依法為蔣永明進行辯護。辯護人的職責是根據(jù)事實和法律，提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見，便于法庭兼聽則明，正確作出判斷，以維護被告人的合法權益。
本案起訴后，我們對控方提交到人民法院的所有證據(jù)材料以及其指控的理由進行了仔細的分析和研究，也多次會見了被告人蔣永明，特別是經(jīng)過今天公開的開庭質證，我們認為下城區(qū)人民檢察院指控蔣永明構成受賄犯罪定性錯誤，適用法律不當，在客觀方面認定蔣永明利用職務便利為他人謀取利益也難以成立，而且在對其收受錢款的數(shù)額認定上依據(jù)不充分?，F(xiàn)依據(jù)法律和現(xiàn)有證據(jù)，結合刑法學理論和司法實踐，提出以下辯護意見，敬請審判長和合議庭在評判本案時慎重考慮：
? 一、被告人蔣永明因不具備受賄罪的主體資格，故其行為不能構成受賄罪。
按照我國刑法第三百八十五條的規(guī)定，受賄罪的犯罪主體是國家工作人員。而刑法第九十三條規(guī)定的國家工作人員主要有以下兩種：
（1）純正的國家工作人員，即在國家機關中從事公務的人員；
（2）準國家工作人員，即以國家工作人員論的人員，其中包括：①在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，人民團體中從事公務的人員；②國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員；③其他依照法律從事公務的人員。
? 由上述法律的規(guī)定可以看出，無論是純正的國家工作人員，還是準國家工作人員，都有一個共同的本質特征――“從事公務”。因此，判斷行為人是否“從事公務”就成為判斷行為人是否是國家工作人員的關鍵所在，即是說：若行為人是從事公務，則其為國家工作人員；若行為人不是從事公務，則其就是非國家工作人員。
? 那么，何為“從事公務”？目前法律上并沒有現(xiàn)成的解釋，立法機關沒有作出正式的立法解釋，最高人民法院也沒有司法解釋對此予以明確。因此，對“從事公務”的理解和解釋也就成了理論界和司法實踐中爭執(zhí)的一個熱點問題。全面了解理論界的觀點和司法實踐中的操作實務，將有助于我們客觀、準確地把握問題的性質。
1、按理論界的主流觀點，結合司法實務來考量本案被告人蔣永明的主體身份和行為。
? 辯護人查閱了有關法學專家的理論專著，發(fā)現(xiàn)對“從事公務”的理解觀點不完全一致，主要觀點有：
最高人民法院前副院長劉家琛認為“從事公務”是指依法進行的管理國家、社會或集體事務的職能活動；
北京大學法學院教授、博士生導師陳興良認為“從事公務”是依法行使一定職權、履行一定職務的活動，且都直接或間接地表現(xiàn)出對國家和社會公共事務的管理；
最高人民檢察院前副檢察長、國務院法制辦副主任張穹認為“從事公務”就是依法履行職責的職務行為以及其他辦理國家事務的行為。
? 上述觀點有同有異，但最具代表性的是中國人民大學法學院副院長、博士生導師、中國法學會刑法學研究會會長趙秉志的觀點，他在其主編的《刑法學教程》中認為刑法第九十三條所規(guī)定的“從事公務”，是指在國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等單位中履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。
? 最高人民法院在2003年11月13日發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中認為，“從事公務”是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責，最高法院的這一觀點實際上是承受了趙秉志教授的上述觀點。
? 趙秉志教授在其主編的另一部系列專著《中國刑法案例與學理研究》中進一步認為從事公務活動須具有兩方面特點：其一是對公共事務進行管理；其二是具有國家代表性。換言之，即是代表國家對公共事務進行管理，并不是代表某個人、某個集體、團體，也不是對某一具體事務進行管理。仔細研究最高人民法院在《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中對“公務”的理解：“公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務?！?從其所列舉出的國有公司中董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納幾種人員的工作性質來看，全部都是國有公司中公共部門的人員，他們所從事的工作都涉及公司的公共事務，而不是某一個部門、某一個方面的事務。因此，最高人民法院在這一問題的認識與趙秉志教授的觀點也是一脈相承的。
? 對照上述“從事公務”的兩個特點，無論是從其獲得職務的依據(jù)上，還是其所從事工作內容上，蔣永明都不符合“從事公務”的特征：
? ①辯護人經(jīng)查詢五洋賓館的工商注冊登記情況，發(fā)現(xiàn)原始登記材料中之只有壽炳泉是杭州市糧食局正式任命，據(jù)了解，后來的副經(jīng)理沈幼強、財務經(jīng)理章毅軍也是上級主管部門任命，其他人員，包括蔣永明擔任的五洋賓館工程部經(jīng)理，是由五洋賓館臨時聘任，而且是一年一聘，與賓館簽訂有勞動合同，其職務的產(chǎn)生權完全源自于五洋賓館自身的領導層，因此，蔣永明的這一職務不具有國家代表性。
? ②蔣永明所任職的工程部，僅僅是五洋賓館的一個部門，不具有公共性。而且根據(jù)壽炳泉的證詞，賓館進行裝修期間，工程部主要是對施工報批、施工布局、設計更改、材料采購、施工協(xié)調等一些具體的事務性、技術性問題負責，這與上述“從事公務”的公共事務性也是不相符的。
? 客觀地說，被告人蔣永明在五洋賓館擔任工程部經(jīng)理，應該說是具有一定的管理職責，但這種管理純屬經(jīng)營性的技術管理。《五洋賓館管理實務》中對于工程部的職責規(guī)定得非常清楚：“負責賓館工程技術的組織指導和管理工作”、“保證賓館所有使用的設備設施正常運轉，負責水暖設備、廚房機械動力設備、餐廳、客房冰箱以及家具、燈飾的維修保養(yǎng)工作”。工程部經(jīng)理的職責是“負責賓館工程技術的組織指導和管理工作。”按照被告人蔣永明供述，他是屬于賓館內第二線的技術人員，是為第一線服務層提供設備設施方面的保障，因此，蔣永明的工作主要是體現(xiàn)在技術方面，與代表國家的公共事務的管理顯然不能等同。
? 司法實踐中，將國有企業(yè)的一些管理人員不認定為是國家工作人員的案例并不罕見。陜西省高級人民法院對全龍三職務侵占罪的判決定性，就是一個典型例子。全龍三是一個韓國公民，受聘擔任中國國有公司陜西國脈信息產(chǎn)業(yè)公司總經(jīng)理，2003年7月，全龍三攜帶430萬元人民幣外出購貨，通過非法手段將430萬元人民幣兌換成韓幣轉入韓國，并隨之逃往韓國，后被公安機關抓獲。全龍三雖然擔任的是國有企業(yè)總經(jīng)理，但西安市中級法院和陜西省高級法院均認定其構成了職務侵占罪，并沒有將其歸于“從事公務”的國家工作人員范圍，從而以貪污罪追究其刑事責任。
? 南京一高校的藥業(yè)公司總經(jīng)理王維中，是由高校推薦，由公司董事會聘任擔任總經(jīng)理職務的。其在任職期間，非法收受他人財物。公訴機關以受賄罪起訴，但南京市棲霞區(qū)人民法院最后以公司、企業(yè)人員受賄罪予以定罪處刑。其理由就是其總經(jīng)理的產(chǎn)生權源于公司董事會。
? 雖然在我國的法律體系中，判例并不是法律，不能成為法院判決的依據(jù)，但在法律沒有明確規(guī)定的情況下，判例顯然對我們的司法實務具有一定的參考和借鑒作用，也有助于我們對某些問題的理解。最高人民法院對判例的作用也是越來越重視，通過各種途徑將司法實踐中出現(xiàn)的一些好的案例公之于眾，無外乎就是想通過這些案例對社會公眾和司法實務人員起到一個引導作用。
? 2、按“從事公務”所具備的權能評判蔣永明的身份和行為。
? 如上所述， “從事公務”應具備對公共事務組織、領導、監(jiān)督、管理等權能。如何理解這些權能？最高人民法院副院長沈德詠主編、最高人民法院刑事審判第二庭編輯的《經(jīng)濟犯罪審判指導與參考》2003年第1卷也有一案例值得我們借鑒。該書收錄的司菁華職務侵占案，在對司箐華的主體資格進行評析時認為： “在司法實踐中，判斷國有企業(yè)中的人員是否從事公務，主要看對國有財物是否具有一定的管理支配權?！边@里的“管理、支配”并不是并列、選擇關系，而是聯(lián)合、遞進關系，即是說，行為人對國有財產(chǎn)不僅有管理權，還要有支配權。所謂“支配”，通俗地說，就是能控制、能安排，能決定，據(jù)此，辯護人認為，“從事公務”的上述權能還可引申為對公共事務的決定權、支配權、處分權等。
? 本案被告人蔣永明在其工作的五洋賓館是否具有上述權能呢？辯護人認為不具備。蔣永明在單位受聘擔任工程部經(jīng)理，僅僅是負責賓館工程技術的指導和管理工作，運用技術管理保證動力設備的安全運行。而對于賓館的公共事務和財物，蔣永明根本就沒有任何決定、支配或處分的權利，他無法決定設備的使用或更新，也不能決定人員的工資待遇，甚至對其所管的設備、設施的檢修、保養(yǎng)的費用，蔣永明都無權決定。換言之，蔣永明對五洋賓館的公共事務沒有決定權，對五洋賓館的財物沒有支配權和處分權。所以，蔣永明在五洋賓館不是嚴格意義上地領導者、組織者、監(jiān)督者、管理者，而僅僅是某一部門從事技術的負責人而已。因此從權能上來看，蔣永明不符合“從事公務”的特征
? 3、對被告人蔣永明身份，辯護人認為只能按照受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員對待。
? 何為受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員？最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標準的規(guī)定》里對這類人員作了解釋：“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)是指因承包、租賃、聘用等而管理經(jīng)營國有財產(chǎn)”。這里，將受“聘用”具有管理國有財產(chǎn)的人員明確規(guī)定為是“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”的人員當中。蔣永明受五洋賓館聘用擔任工程部經(jīng)理，負責對賓館內設備設施進行技術性管理與指導，屬聘用人員，所以即便其具有管理國有財產(chǎn)的權利，也顯然是屬于受委托管理。
? 對于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員的主體資格問題，我國刑法第九十三條并沒有將其規(guī)定為是國家工作人員，該條只是將受國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員規(guī)定為是準國家工作人員，并沒有規(guī)定“受委托”從事公務的人員也是國家工作人員，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的刑法原則，“受委托”管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員顯然不屬于國家工作人員。
? 刑法第三百八十二條將受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員列為可以構成貪污罪的主體，但這一條款，只是規(guī)定“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”利用職務上的便利非法占有國有財物的，“以貪污論”，與一般的國家工作人員貪污犯罪從邏輯上看是并列關系，它也沒有將“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”歸入到“國家工作人員”范圍中。而刑法第三百八十五條關于受賄罪的規(guī)定中，并不包括“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”，因此，根據(jù)罪刑法定原則，“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”即使收受了他人財物，也不構成受賄犯罪。
? 最高人民法院在《關于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用資金行為如何定性問題的批復》中對此類人員主體的界定，對于本案應當有一定的指導作用。批復認為，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，按挪用資金罪定罪處罰，在主體上將其排除在國家工作人員范圍之外。同樣，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)地人員也是非國家工作人員，如果利用職務上的便利索取或者非法收受他人財務的，也不能構成受賄犯罪，只能以公司、企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。
? 二、從客觀方面看，很難認定蔣永明是利用了職務上的便利為他們謀取了利益。
? 公訴機關認為，“蔣永明身為國有企業(yè)中從事公務的人員，利用職務上的便利，收受他人財務”，但公訴機關并沒有指出蔣永明是如何利用職務上的便利的，起訴書只是在認定事實的時候籠統(tǒng)地說是“為表示感謝”，但具體感謝蔣永明什么，起訴書并沒有說明。我們從公訴機關提交的證據(jù)中了解到，湯水明之“感謝”，主要是說在其承接五洋賓館裝修業(yè)務時蔣永明幫他在領導面前推薦過；戴金虎的“感謝”，是想“工程款支付上及時一點”；而許月明的“感謝”也是他承接了五洋賓館水、電、暖安裝業(yè)務的原因。但我們仔細分析上述人員所說的蔣永明的職權行為，實際上都是不存在的。
? 從現(xiàn)有證據(jù)材料來看，說蔣永明向五洋賓館領導推薦過湯水明的江三建承接業(yè)務，除了湯水明的證詞以外，蔣永明自己也曾經(jīng)說起過。但辯護人在調查當時五洋賓館裝修領導小組成員之一、財務經(jīng)理章毅軍時，她證實在當時開會時，并不是蔣永明推薦的江三建，而是“壽總決定給江三建做”，并且提供了她自己當時參加會議的筆記。這一書證的形成時間，是在2002年3月18日，它的客觀性顯然強于口供。
? 戴金虎之所以能承接五洋賓館的裝修業(yè)務，完全是因為五洋賓館經(jīng)理壽炳泉的關系，但為什么他要送錢給蔣永明呢？按照戴金虎自己的說法，是為了工程款的支付能及時一點。那么，工程款支付是不是蔣永明的職責，蔣永明有無職權決定工程款的支付呢？從現(xiàn)有的證據(jù)來看，顯然不能。
? 從蔣永明自己的供述來看，五洋賓館工程款的支付流程，是施工單位先找到經(jīng)理，在經(jīng)理從財務上了解到資金狀況后，再通知工程部辦理付款手續(xù)，付款單據(jù)首先并不是蔣永明制作，而是由張勤制作用款單，由張勤簽字，再到蔣永明處簽字，然后依次由財務部經(jīng)理、分管副經(jīng)理、經(jīng)理簽字，最后才能拿到工程款。蔣永明的這一說法也得到了證人張勤的證實。在工程款支付的這一過程中，工程部只是核實經(jīng)理通知所付款額及時間是否與合同約定一致，蔣永明的簽字只是這一流程中的一個環(huán)節(jié)，他不可能、也無法知道整個五洋賓館資金的統(tǒng)籌使用、支配情況，五洋賓館的資金使用也不可能由一個部門經(jīng)理來說了算。壽炳泉2004年12月28日在檢察機關的證詞中所說的工程部在裝修過程中的五項工作，也不包括工程款的支付。戴金虎所說“預付款支付不爽快”，送錢以后“感覺比以前好”，僅是他的“感覺”、“猜測”而已，目前也沒有任何證據(jù)能夠證明在戴金虎送錢前后，五洋賓館工程款支付有什么不同。我們不能依據(jù)證人的這種“感覺”和“猜測”來認定案件事實，要從案件發(fā)生的客觀過程考察事實。
? 許月明的情況就更是如此。許月明因為五洋賓館建造時，水、電、暖就由其安裝，而且這么多年水、電等也由其維修，對線路、管道比較熟悉，所以蔣永明推薦他繼續(xù)做裝修過程中的水、電、暖工程，這完全是從整個賓館的利益出發(fā)，避免裝修中損壞線路、管道，增加不必要的費用，這期間蔣永明并沒有與許月明談到任何好處費的問題。特別值得一提的是，許月明在五洋賓館裝修過程中，總共承接了近二百七、八十萬元的安裝業(yè)務，其中有二百二、三十萬元是戴金虎的杭州興隆裝飾公司與五洋賓館簽訂的客房裝修合同內容的一部分，許月明是作為興隆裝飾公司的項目經(jīng)理進行施工的，與五洋賓館不發(fā)生直接合同關系。在戴金虎承接了客房裝修業(yè)務之后，蔣永明因為不放心戴金虎安裝水、電、暖，曾與戴金虎說起過安裝人員問題，最后戴金虎同意繼續(xù)讓熟悉賓館水、電、暖線路和管道的許月明安裝。試想，如果許月明沒有在戴金虎那兒承接了整個安裝業(yè)務的百分之七、八十，他會送錢物給蔣永明嗎？這種通過向企業(yè)領導層人員介紹、建議甚至推薦施工人員，與我國刑法上所規(guī)定的“利用職務便利”為他人牟取利益顯然是截然不同的兩個概念，不能同日而語。
利用他人的職權謀利益的情形，是我國刑法第388條規(guī)定了一種特殊的受賄犯罪形式，即國家工作人員利用本人職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的便利，為請托人謀取不正當利益，索取或收受請托人財務的，以受賄論處。但構成這一犯罪的前提條件是不僅本人是國家工作人員，被利用的人也必須是國家工作人員，而且所謀取的還必須是“不正當利益”，本案蔣永明通過戴金虎為許月明承攬業(yè)務，顯然不符合這一犯罪構成要件。
? 三、退一萬步說，即便蔣永明收受他人財務構成犯罪，起訴書指控被告人蔣永明收受他人現(xiàn)金112000元的數(shù)額也是不準確的，這其中有的事實不清，證據(jù)不足，有的根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)根本就無法認定。
1、現(xiàn)有證據(jù)中，反映許月明送錢物給蔣永明的次數(shù)和數(shù)額極為混亂，起訴書認定蔣永明收受許月明人民幣15000元不能成立。
? 證人許月明在偵查機關總共有四次證詞，每次所講述的給蔣永明的次數(shù)和錢款數(shù)額完全不同，矛盾百出：
第一次證詞，2005年1月10日說給蔣永明送錢物有六次，其中鈔票“一共是三次，金額為32000元”，每次金額分別為2000元、10000元和20000元，還分三次送了6條利群香煙，每次二條；
? 第二次證詞，也就是第一次作證的第二天，許月明證明送錢物總共是五次，其中鈔票是四次，除前一天說的三次32000元以外，還在2003年春節(jié)前送給蔣永明至少幾千元以上的鈔票，另外說送給蔣永明有5條利群香煙的票子，價值1000元不到一點；
? 第三天證詞，即2005年1月12日，許月明說送給蔣永明錢物的次數(shù)又變成了四次，其中送鈔票的次數(shù)雖然與第一次作證時一樣，但金額卻發(fā)生了變化：一次是6000元，一次是10000元，一次是2000元，鈔票總數(shù)變成了18000元。送的香煙變成是5條香煙券，價值2000元不到一點；
2005年1月17日的第四次證詞，送錢物的次數(shù)雖然還是四次，但內容與前三次都不一樣：說是一次送了5000元，一次送了10000元，一次送了2000元，總數(shù)又變成了17000元。香煙又變成了5張利群票子；
? 許月明的這四次完全不一致的證詞，沒有一次能與被告人蔣永明的供述相互印證：
? 蔣永明在2004年12月30日案子到達檢察院的第一天的二次供述中，承認許月明送自己錢物二次，一次是信封裝的6000元鈔票和2000元禮券，一次是10000元現(xiàn)金；
第三次2005年1月10日的供述，否定了春節(jié)前給的6000元鈔票和2000元禮券的事實，說是在春節(jié)前許月明和湯水明兩個人合在一起是5000元；1月12日的第四次供述，沒談到送錢物的次數(shù)，只承認許月明送給自己鈔票不是12000元就是13000元；
? 第五次供述，蔣永明只承認在2003年春節(jié)時給過他不是2000元，就是3000元，至于10000元的事他記不起來了。
? 可見，從次數(shù)和金額上來看，蔣永明的供述和許月明的證詞根本不能印證，無法得出起訴書上認定的15000元的結論。
? 我們不知道公訴機關依據(jù)上述的證據(jù)是依據(jù)什么得出蔣永明收受錢款數(shù)額是15000元的結論。但我們分析，公訴機關采取的可能是在司法實踐中較常用的“就低不就高”的原則認定的這一事實，認為反正蔣永明確實收受了他人錢物，在數(shù)額不能確定時，按照較低的數(shù)額認定，似乎這樣做對被告人還是有利的。但辯護人認為，這是一種典型的“疑罪從輕”的做法，與我國現(xiàn)行刑事法律中“疑罪從無”的原則是相悖的。法律要求，只有在事實清楚，證據(jù)確實充分的情況下才能給被告人定罪處刑，證據(jù)不足，事實不清的，應當按照無罪處理，這種“疑罪從無”的原則，體現(xiàn)了法律對公民人權的充分尊重和保障，也是現(xiàn)代刑事司法文明與進步的重要標志之一?！耙勺飶妮p”則是我國在特定的時期形成的特定職業(yè)心態(tài)和思維習慣，是不符合現(xiàn)代刑事法律發(fā)展的趨勢的，由此也造成了大量的冤假錯案，目前在司法界和社會上鬧得沸沸揚揚的佘祥林殺妻案就是一個典型的在“疑罪從輕”原則下產(chǎn)生的錯案。因此，我們敬請審判長和合議庭各位法官，能打破慣有的思維習慣和模式，依法不予認定起訴書中許月明送錢物給蔣永明的事實。
2、起訴書認定湯水明送給蔣永明現(xiàn)金35000元，戴金虎送給蔣永明現(xiàn)金50000元是不準確的，其中有一部分證據(jù)不充分，不能排除合理懷疑。
? 刑事證據(jù)學的一項重要制度就是要排除合理懷疑，即是說，作為控方在運用證據(jù)證明被告人有罪時，應當在邏輯上有較為合理和準確的推斷，不能讓人產(chǎn)生一般意義上的懷疑。
? 本案中，起訴書指控被告人蔣永明收受了湯水明人民幣35000元，戴金虎50000元，雖然湯水明和戴金虎在證詞中對此數(shù)額講得較清楚，蔣永明在檢察機關第一天的兩次供述中也講到收受兩人85000的情況，但從此后的供述，蔣永明均對自己進行了辯解，其辯解內容主要集中在這幾個方面： 2002年12月前后，在裝修四樓會議室項目時，湯水明并沒有送給自己10000元現(xiàn)金；否定戴金虎在14、15樓客房裝修時送給自己20000元；承認在2003年春節(jié)前曾收受過5000元錢，但說是湯水明和許月明兩個人一共送的，并不是湯水明一個人送的5000元，而且這5000元現(xiàn)金湯水明和許月明送給他時是說給工程部春節(jié)高福利的，并不是給他個人使用；收受湯水明的20000元錢，已在湯水明手下一個工人發(fā)生工傷事故返還給了湯水明；戴金虎因為以前的工人到五洋賓館找戴金虎討要工資，發(fā)生糾紛，蔣永明將收受的30000元錢也退還給了戴金虎。
? 對于蔣永明的這些辯解，公訴機關并沒有進行認真細致的查實，致使目前的證據(jù)環(huán)鏈并不能環(huán)環(huán)相扣，沒有達到排除合理懷疑的證明目的：
? 其一、五洋賓館的裝修，都是施工單位先墊資，后結帳。而建筑行業(yè)的一般做法，所謂施工單位墊資，實際上就是項目經(jīng)理個人墊資。湯水明和戴金虎在五洋賓館承接的裝修業(yè)務，總量價款分別達到500多萬和800多萬，這對于個人來說是一個不小的數(shù)字。特別是戴金虎，在進行五洋賓館裝修時，還拖欠著以前在它這里做工的工人工資，致使工人到五洋賓館來討要，足見其手中的資金并不是十分寬余，那么，湯水明和戴金虎證詞中所言及的送蔣永明的錢款來源的查實就顯得十分重要，它能從一個側面反映他們的證詞的真實性和客觀性。
? 其二、戴金虎的證詞很清楚地證實他送給蔣永明的錢都是從自己工商銀行的存折上提取出來的，蔣永明也供述他收到錢后一般都存進了自己銀行，因此，從證據(jù)的嚴密和完整性角度考慮，查明戴金虎、湯水明、蔣永明銀行存折的資金進出情況就顯得十分必要，如果戴金虎、湯水明在其證詞的送錢時間段銀行存折上有相應資金支出，而在該時間段里蔣永明的銀行存折里又有相應的資金存入，而且存入時間是在支出時間之后，那么，戴金虎和湯水明在該段時間里送錢的事實就完全可能存在，反之，辯護人認為，蔣永明關于沒有收受湯水明2002年12月前后裝修四樓會議室期間送送的10000元現(xiàn)金，以及沒有收受戴金虎在14、15樓客房裝修時送給自己20000元的辯解就能成立，至少可以認為認定的證據(jù)不足，不能排除合理懷疑，按照“疑罪從無”原則，應當推定不成立。
? 其三、2003年春節(jié)前收受的5000元錢，究竟是湯水明一個人所送，還是如蔣永明供述的那樣是湯水明與許月明兩個人所送？送錢時湯水明、許月明有沒有說過是給工程部員工福利？如果明確地說過是給單位地員工福利，顯然就不能認定是蔣永明個人受賄，如果沒說過，即便蔣永明將收受地錢款用于員工福利，那也是其對受賄款地支配、處分問題，不改變其收受錢款地性質。但對于這一事實，控方并沒有進行仔細地查核。
? 其四、對于蔣永明有否將收受的湯水明20000元和戴金虎的30000元退還的問題，檢查機關曾經(jīng)向戴金虎和湯水明核實過，詢問有沒有工人討要工資的糾紛和工傷事故的發(fā)生，兩人均承認確有其事，但卻否定蔣永明給錢的事實。辯護人認為，說蔣永明無緣無故的編造這兩個事實情節(jié)，似乎不大可能，因為這兩件事確實存在，那到底有沒有給錢，雙方的說法大相徑庭，如何采信，除了讓他們雙方當庭對質以外，對討要工資和工傷事故的事實情節(jié)進行必要的了解，也能從另外的角度印證雙方所陳述內容的真?zhèn)巍?br />
? 因此，我們說，在沒有對上述蔣永明的辯解進行調查核實之前，就將湯水明的所述的2002年12月前后送的10000元和2003年春節(jié)前送的5000元，以及戴金虎證詞中所述在裝修14、15樓客房時送的20000元認定為犯罪事實，證據(jù)顯然不充分，也沒有排除合理懷疑，是不負責任的。
? 四、對蔣永明進行處罰時應當考慮的幾個情節(jié)。
1、事后受賄的主觀惡性相對較小。
? 本案蔣永明收受他人錢物，均是在事后收取，在收取錢物之前，包括在推薦他人承接工程時，沒有與他人合謀好處費的問題，在推薦時蔣永明采取的應該說是比較客觀的態(tài)度，比如推薦湯水明和許月明，是因為他們一直在五洋賓館進行維修，對情況比較熟悉，推薦紹興的一家公司，是因為其效果圖做得比較好，他并不是一味地按照自己能否得到好處、能得到多少好處推薦的。刑法理論上比較一致的看法，認為事前沒有同謀、事后收取錢款的犯罪比主動索取財務或者事前收取錢款再違法行使職權的犯罪主觀惡性要小。最高人民法院刑一庭主編的《刑事審判參考》2000年第3輯上收集的“陳曉受賄案”的裁判理由中，就比較明確談到事后收受財務行為的行為人主觀惡性和對職務活動的危害程度相對較小。
2、被告人蔣永明交代罪刑較為主動，有些犯罪事實是在檢察機關尚未掌握的情況下就主動交代，雖不能認定自首，但依法應當酌情從輕處罰。
? 蔣永明是2004年12月30日上午10時36分在偵查機關第一次供述，到下午17時35分結束，17時40分被刑事拘留。在這一次的供述中，蔣永明就將其收受他人錢物的情況，基本上全部都做了交代。而除了其收受戴金虎錢款的事實檢察機關掌握的時間是在蔣永明被拘留之前以外，收受湯水明、許月明和戴黎平的錢款事實均是在蔣永明主動交代之后檢察機關才掌握的。根據(jù)最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定的精神，可以酌情從輕處罰；
3、蔣永明積極退贓，悔罪心理較強。
? 蔣永明在在歸案之后，在偵查階段，雖然自己對有些案件事實進行了辯解，對偵查機關認定收受錢物的數(shù)量有不同看法，但仍然要求家屬按照偵查機關認定的數(shù)額退賠了全部錢款，悔罪心理明顯、強烈。而在司法實踐中，對于被告人是否積極退贓、贓款是否全部追回、有無造成實際經(jīng)濟損失等，歷來都是量刑時的酌定考慮的情節(jié)之一。
? 審判長，人民陪審員，本案蔣永明因為不是國家工作人員，不具備受賄罪的主體資格，客觀上也不能認定蔣永明利用了職務便利為他人牟取了利益，特別是蔣永明向戴金虎推薦許月明安裝水、電、暖工程，更是與其職務毫無聯(lián)系，在對蔣永明收受他人錢物的數(shù)額上，有一部分目前證據(jù)不充分，不能認定，而且蔣永明都是事后收受錢物，主觀惡性較小，交代罪刑也非常主動，且積極退贓，悔罪心理強烈，請合議庭在認真查核清楚本案事實的情況下，依照我國刑法第163條規(guī)定，對蔣永明作出準確處罰。
謝謝審判長！謝謝合議庭各位成員！
辯護人：浙江京衡律師事務所
薛芳賦 律 師
2005年4月 日
尊敬的審判長、合議庭各位成員：
受被告人蔣永明近親屬及其本人的委托，浙江京衡律師事務所指派我和周蘇英律師擔任其受賄犯罪案件的第一審辯護人，出席今天的法庭，依法為蔣永明進行辯護。辯護人的職責是根據(jù)事實和法律，提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見，便于法庭兼聽則明，正確作出判斷，以維護被告人的合法權益。
本案起訴后，我們對控方提交到人民法院的所有證據(jù)材料以及其指控的理由進行了仔細的分析和研究，也多次會見了被告人蔣永明，特別是經(jīng)過今天公開的開庭質證，我們認為下城區(qū)人民檢察院指控蔣永明構成受賄犯罪定性錯誤，適用法律不當，在客觀方面認定蔣永明利用職務便利為他人謀取利益也難以成立，而且在對其收受錢款的數(shù)額認定上依據(jù)不充分?，F(xiàn)依據(jù)法律和現(xiàn)有證據(jù)，結合刑法學理論和司法實踐，提出以下辯護意見，敬請審判長和合議庭在評判本案時慎重考慮：
? 一、被告人蔣永明因不具備受賄罪的主體資格，故其行為不能構成受賄罪。
按照我國刑法第三百八十五條的規(guī)定，受賄罪的犯罪主體是國家工作人員。而刑法第九十三條規(guī)定的國家工作人員主要有以下兩種：
（1）純正的國家工作人員，即在國家機關中從事公務的人員；
（2）準國家工作人員，即以國家工作人員論的人員，其中包括：①在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，人民團體中從事公務的人員；②國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員；③其他依照法律從事公務的人員。
? 由上述法律的規(guī)定可以看出，無論是純正的國家工作人員，還是準國家工作人員，都有一個共同的本質特征――“從事公務”。因此，判斷行為人是否“從事公務”就成為判斷行為人是否是國家工作人員的關鍵所在，即是說：若行為人是從事公務，則其為國家工作人員；若行為人不是從事公務，則其就是非國家工作人員。
? 那么，何為“從事公務”？目前法律上并沒有現(xiàn)成的解釋，立法機關沒有作出正式的立法解釋，最高人民法院也沒有司法解釋對此予以明確。因此，對“從事公務”的理解和解釋也就成了理論界和司法實踐中爭執(zhí)的一個熱點問題。全面了解理論界的觀點和司法實踐中的操作實務，將有助于我們客觀、準確地把握問題的性質。
1、按理論界的主流觀點，結合司法實務來考量本案被告人蔣永明的主體身份和行為。
? 辯護人查閱了有關法學專家的理論專著，發(fā)現(xiàn)對“從事公務”的理解觀點不完全一致，主要觀點有：
最高人民法院前副院長劉家琛認為“從事公務”是指依法進行的管理國家、社會或集體事務的職能活動；
北京大學法學院教授、博士生導師陳興良認為“從事公務”是依法行使一定職權、履行一定職務的活動，且都直接或間接地表現(xiàn)出對國家和社會公共事務的管理；
最高人民檢察院前副檢察長、國務院法制辦副主任張穹認為“從事公務”就是依法履行職責的職務行為以及其他辦理國家事務的行為。
? 上述觀點有同有異，但最具代表性的是中國人民大學法學院副院長、博士生導師、中國法學會刑法學研究會會長趙秉志的觀點，他在其主編的《刑法學教程》中認為刑法第九十三條所規(guī)定的“從事公務”，是指在國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等單位中履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。
? 最高人民法院在2003年11月13日發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中認為，“從事公務”是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責，最高法院的這一觀點實際上是承受了趙秉志教授的上述觀點。
? 趙秉志教授在其主編的另一部系列專著《中國刑法案例與學理研究》中進一步認為從事公務活動須具有兩方面特點：其一是對公共事務進行管理；其二是具有國家代表性。換言之，即是代表國家對公共事務進行管理，并不是代表某個人、某個集體、團體，也不是對某一具體事務進行管理。仔細研究最高人民法院在《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中對“公務”的理解：“公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務?！?從其所列舉出的國有公司中董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納幾種人員的工作性質來看，全部都是國有公司中公共部門的人員，他們所從事的工作都涉及公司的公共事務，而不是某一個部門、某一個方面的事務。因此，最高人民法院在這一問題的認識與趙秉志教授的觀點也是一脈相承的。
? 對照上述“從事公務”的兩個特點，無論是從其獲得職務的依據(jù)上，還是其所從事工作內容上，蔣永明都不符合“從事公務”的特征：
? ①辯護人經(jīng)查詢五洋賓館的工商注冊登記情況，發(fā)現(xiàn)原始登記材料中之只有壽炳泉是杭州市糧食局正式任命，據(jù)了解，后來的副經(jīng)理沈幼強、財務經(jīng)理章毅軍也是上級主管部門任命，其他人員，包括蔣永明擔任的五洋賓館工程部經(jīng)理，是由五洋賓館臨時聘任，而且是一年一聘，與賓館簽訂有勞動合同，其職務的產(chǎn)生權完全源自于五洋賓館自身的領導層，因此，蔣永明的這一職務不具有國家代表性。
? ②蔣永明所任職的工程部，僅僅是五洋賓館的一個部門，不具有公共性。而且根據(jù)壽炳泉的證詞，賓館進行裝修期間，工程部主要是對施工報批、施工布局、設計更改、材料采購、施工協(xié)調等一些具體的事務性、技術性問題負責，這與上述“從事公務”的公共事務性也是不相符的。
? 客觀地說，被告人蔣永明在五洋賓館擔任工程部經(jīng)理，應該說是具有一定的管理職責，但這種管理純屬經(jīng)營性的技術管理。《五洋賓館管理實務》中對于工程部的職責規(guī)定得非常清楚：“負責賓館工程技術的組織指導和管理工作”、“保證賓館所有使用的設備設施正常運轉，負責水暖設備、廚房機械動力設備、餐廳、客房冰箱以及家具、燈飾的維修保養(yǎng)工作”。工程部經(jīng)理的職責是“負責賓館工程技術的組織指導和管理工作。”按照被告人蔣永明供述，他是屬于賓館內第二線的技術人員，是為第一線服務層提供設備設施方面的保障，因此，蔣永明的工作主要是體現(xiàn)在技術方面，與代表國家的公共事務的管理顯然不能等同。
? 司法實踐中，將國有企業(yè)的一些管理人員不認定為是國家工作人員的案例并不罕見。陜西省高級人民法院對全龍三職務侵占罪的判決定性，就是一個典型例子。全龍三是一個韓國公民，受聘擔任中國國有公司陜西國脈信息產(chǎn)業(yè)公司總經(jīng)理，2003年7月，全龍三攜帶430萬元人民幣外出購貨，通過非法手段將430萬元人民幣兌換成韓幣轉入韓國，并隨之逃往韓國，后被公安機關抓獲。全龍三雖然擔任的是國有企業(yè)總經(jīng)理，但西安市中級法院和陜西省高級法院均認定其構成了職務侵占罪，并沒有將其歸于“從事公務”的國家工作人員范圍，從而以貪污罪追究其刑事責任。
? 南京一高校的藥業(yè)公司總經(jīng)理王維中，是由高校推薦，由公司董事會聘任擔任總經(jīng)理職務的。其在任職期間，非法收受他人財物。公訴機關以受賄罪起訴，但南京市棲霞區(qū)人民法院最后以公司、企業(yè)人員受賄罪予以定罪處刑。其理由就是其總經(jīng)理的產(chǎn)生權源于公司董事會。
? 雖然在我國的法律體系中，判例并不是法律，不能成為法院判決的依據(jù)，但在法律沒有明確規(guī)定的情況下，判例顯然對我們的司法實務具有一定的參考和借鑒作用，也有助于我們對某些問題的理解。最高人民法院對判例的作用也是越來越重視，通過各種途徑將司法實踐中出現(xiàn)的一些好的案例公之于眾，無外乎就是想通過這些案例對社會公眾和司法實務人員起到一個引導作用。
? 2、按“從事公務”所具備的權能評判蔣永明的身份和行為。
? 如上所述， “從事公務”應具備對公共事務組織、領導、監(jiān)督、管理等權能。如何理解這些權能？最高人民法院副院長沈德詠主編、最高人民法院刑事審判第二庭編輯的《經(jīng)濟犯罪審判指導與參考》2003年第1卷也有一案例值得我們借鑒。該書收錄的司菁華職務侵占案，在對司箐華的主體資格進行評析時認為： “在司法實踐中，判斷國有企業(yè)中的人員是否從事公務，主要看對國有財物是否具有一定的管理支配權?！边@里的“管理、支配”并不是并列、選擇關系，而是聯(lián)合、遞進關系，即是說，行為人對國有財產(chǎn)不僅有管理權，還要有支配權。所謂“支配”，通俗地說，就是能控制、能安排，能決定，據(jù)此，辯護人認為，“從事公務”的上述權能還可引申為對公共事務的決定權、支配權、處分權等。
? 本案被告人蔣永明在其工作的五洋賓館是否具有上述權能呢？辯護人認為不具備。蔣永明在單位受聘擔任工程部經(jīng)理，僅僅是負責賓館工程技術的指導和管理工作，運用技術管理保證動力設備的安全運行。而對于賓館的公共事務和財物，蔣永明根本就沒有任何決定、支配或處分的權利，他無法決定設備的使用或更新，也不能決定人員的工資待遇，甚至對其所管的設備、設施的檢修、保養(yǎng)的費用，蔣永明都無權決定。換言之，蔣永明對五洋賓館的公共事務沒有決定權，對五洋賓館的財物沒有支配權和處分權。所以，蔣永明在五洋賓館不是嚴格意義上地領導者、組織者、監(jiān)督者、管理者，而僅僅是某一部門從事技術的負責人而已。因此從權能上來看，蔣永明不符合“從事公務”的特征
? 3、對被告人蔣永明身份，辯護人認為只能按照受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員對待。
? 何為受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員？最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標準的規(guī)定》里對這類人員作了解釋：“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)是指因承包、租賃、聘用等而管理經(jīng)營國有財產(chǎn)”。這里，將受“聘用”具有管理國有財產(chǎn)的人員明確規(guī)定為是“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”的人員當中。蔣永明受五洋賓館聘用擔任工程部經(jīng)理，負責對賓館內設備設施進行技術性管理與指導，屬聘用人員，所以即便其具有管理國有財產(chǎn)的權利，也顯然是屬于受委托管理。
? 對于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員的主體資格問題，我國刑法第九十三條并沒有將其規(guī)定為是國家工作人員，該條只是將受國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員規(guī)定為是準國家工作人員，并沒有規(guī)定“受委托”從事公務的人員也是國家工作人員，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的刑法原則，“受委托”管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員顯然不屬于國家工作人員。
? 刑法第三百八十二條將受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員列為可以構成貪污罪的主體，但這一條款，只是規(guī)定“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”利用職務上的便利非法占有國有財物的，“以貪污論”，與一般的國家工作人員貪污犯罪從邏輯上看是并列關系，它也沒有將“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”歸入到“國家工作人員”范圍中。而刑法第三百八十五條關于受賄罪的規(guī)定中，并不包括“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”，因此，根據(jù)罪刑法定原則，“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”即使收受了他人財物，也不構成受賄犯罪。
? 最高人民法院在《關于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用資金行為如何定性問題的批復》中對此類人員主體的界定，對于本案應當有一定的指導作用。批復認為，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，按挪用資金罪定罪處罰，在主體上將其排除在國家工作人員范圍之外。同樣，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)地人員也是非國家工作人員，如果利用職務上的便利索取或者非法收受他人財務的，也不能構成受賄犯罪，只能以公司、企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。
? 二、從客觀方面看，很難認定蔣永明是利用了職務上的便利為他們謀取了利益。
? 公訴機關認為，“蔣永明身為國有企業(yè)中從事公務的人員，利用職務上的便利，收受他人財務”，但公訴機關并沒有指出蔣永明是如何利用職務上的便利的，起訴書只是在認定事實的時候籠統(tǒng)地說是“為表示感謝”，但具體感謝蔣永明什么，起訴書并沒有說明。我們從公訴機關提交的證據(jù)中了解到，湯水明之“感謝”，主要是說在其承接五洋賓館裝修業(yè)務時蔣永明幫他在領導面前推薦過；戴金虎的“感謝”，是想“工程款支付上及時一點”；而許月明的“感謝”也是他承接了五洋賓館水、電、暖安裝業(yè)務的原因。但我們仔細分析上述人員所說的蔣永明的職權行為，實際上都是不存在的。
? 從現(xiàn)有證據(jù)材料來看，說蔣永明向五洋賓館領導推薦過湯水明的江三建承接業(yè)務，除了湯水明的證詞以外，蔣永明自己也曾經(jīng)說起過。但辯護人在調查當時五洋賓館裝修領導小組成員之一、財務經(jīng)理章毅軍時，她證實在當時開會時，并不是蔣永明推薦的江三建，而是“壽總決定給江三建做”，并且提供了她自己當時參加會議的筆記。這一書證的形成時間，是在2002年3月18日，它的客觀性顯然強于口供。
? 戴金虎之所以能承接五洋賓館的裝修業(yè)務，完全是因為五洋賓館經(jīng)理壽炳泉的關系，但為什么他要送錢給蔣永明呢？按照戴金虎自己的說法，是為了工程款的支付能及時一點。那么，工程款支付是不是蔣永明的職責，蔣永明有無職權決定工程款的支付呢？從現(xiàn)有的證據(jù)來看，顯然不能。
? 從蔣永明自己的供述來看，五洋賓館工程款的支付流程，是施工單位先找到經(jīng)理，在經(jīng)理從財務上了解到資金狀況后，再通知工程部辦理付款手續(xù)，付款單據(jù)首先并不是蔣永明制作，而是由張勤制作用款單，由張勤簽字，再到蔣永明處簽字，然后依次由財務部經(jīng)理、分管副經(jīng)理、經(jīng)理簽字，最后才能拿到工程款。蔣永明的這一說法也得到了證人張勤的證實。在工程款支付的這一過程中，工程部只是核實經(jīng)理通知所付款額及時間是否與合同約定一致，蔣永明的簽字只是這一流程中的一個環(huán)節(jié)，他不可能、也無法知道整個五洋賓館資金的統(tǒng)籌使用、支配情況，五洋賓館的資金使用也不可能由一個部門經(jīng)理來說了算。壽炳泉2004年12月28日在檢察機關的證詞中所說的工程部在裝修過程中的五項工作，也不包括工程款的支付。戴金虎所說“預付款支付不爽快”，送錢以后“感覺比以前好”，僅是他的“感覺”、“猜測”而已，目前也沒有任何證據(jù)能夠證明在戴金虎送錢前后，五洋賓館工程款支付有什么不同。我們不能依據(jù)證人的這種“感覺”和“猜測”來認定案件事實，要從案件發(fā)生的客觀過程考察事實。
? 許月明的情況就更是如此。許月明因為五洋賓館建造時，水、電、暖就由其安裝，而且這么多年水、電等也由其維修，對線路、管道比較熟悉，所以蔣永明推薦他繼續(xù)做裝修過程中的水、電、暖工程，這完全是從整個賓館的利益出發(fā)，避免裝修中損壞線路、管道，增加不必要的費用，這期間蔣永明并沒有與許月明談到任何好處費的問題。特別值得一提的是，許月明在五洋賓館裝修過程中，總共承接了近二百七、八十萬元的安裝業(yè)務，其中有二百二、三十萬元是戴金虎的杭州興隆裝飾公司與五洋賓館簽訂的客房裝修合同內容的一部分，許月明是作為興隆裝飾公司的項目經(jīng)理進行施工的，與五洋賓館不發(fā)生直接合同關系。在戴金虎承接了客房裝修業(yè)務之后，蔣永明因為不放心戴金虎安裝水、電、暖，曾與戴金虎說起過安裝人員問題，最后戴金虎同意繼續(xù)讓熟悉賓館水、電、暖線路和管道的許月明安裝。試想，如果許月明沒有在戴金虎那兒承接了整個安裝業(yè)務的百分之七、八十，他會送錢物給蔣永明嗎？這種通過向企業(yè)領導層人員介紹、建議甚至推薦施工人員，與我國刑法上所規(guī)定的“利用職務便利”為他人牟取利益顯然是截然不同的兩個概念，不能同日而語。
利用他人的職權謀利益的情形，是我國刑法第388條規(guī)定了一種特殊的受賄犯罪形式，即國家工作人員利用本人職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的便利，為請托人謀取不正當利益，索取或收受請托人財務的，以受賄論處。但構成這一犯罪的前提條件是不僅本人是國家工作人員，被利用的人也必須是國家工作人員，而且所謀取的還必須是“不正當利益”，本案蔣永明通過戴金虎為許月明承攬業(yè)務，顯然不符合這一犯罪構成要件。
? 三、退一萬步說，即便蔣永明收受他人財務構成犯罪，起訴書指控被告人蔣永明收受他人現(xiàn)金112000元的數(shù)額也是不準確的，這其中有的事實不清，證據(jù)不足，有的根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)根本就無法認定。
1、現(xiàn)有證據(jù)中，反映許月明送錢物給蔣永明的次數(shù)和數(shù)額極為混亂，起訴書認定蔣永明收受許月明人民幣15000元不能成立。
? 證人許月明在偵查機關總共有四次證詞，每次所講述的給蔣永明的次數(shù)和錢款數(shù)額完全不同，矛盾百出：
第一次證詞，2005年1月10日說給蔣永明送錢物有六次，其中鈔票“一共是三次，金額為32000元”，每次金額分別為2000元、10000元和20000元，還分三次送了6條利群香煙，每次二條；
? 第二次證詞，也就是第一次作證的第二天，許月明證明送錢物總共是五次，其中鈔票是四次，除前一天說的三次32000元以外，還在2003年春節(jié)前送給蔣永明至少幾千元以上的鈔票，另外說送給蔣永明有5條利群香煙的票子，價值1000元不到一點；
? 第三天證詞，即2005年1月12日，許月明說送給蔣永明錢物的次數(shù)又變成了四次，其中送鈔票的次數(shù)雖然與第一次作證時一樣，但金額卻發(fā)生了變化：一次是6000元，一次是10000元，一次是2000元，鈔票總數(shù)變成了18000元。送的香煙變成是5條香煙券，價值2000元不到一點；
2005年1月17日的第四次證詞，送錢物的次數(shù)雖然還是四次，但內容與前三次都不一樣：說是一次送了5000元，一次送了10000元，一次送了2000元，總數(shù)又變成了17000元。香煙又變成了5張利群票子；
? 許月明的這四次完全不一致的證詞，沒有一次能與被告人蔣永明的供述相互印證：
? 蔣永明在2004年12月30日案子到達檢察院的第一天的二次供述中，承認許月明送自己錢物二次，一次是信封裝的6000元鈔票和2000元禮券，一次是10000元現(xiàn)金；
第三次2005年1月10日的供述，否定了春節(jié)前給的6000元鈔票和2000元禮券的事實，說是在春節(jié)前許月明和湯水明兩個人合在一起是5000元；1月12日的第四次供述，沒談到送錢物的次數(shù)，只承認許月明送給自己鈔票不是12000元就是13000元；
? 第五次供述，蔣永明只承認在2003年春節(jié)時給過他不是2000元，就是3000元，至于10000元的事他記不起來了。
? 可見，從次數(shù)和金額上來看，蔣永明的供述和許月明的證詞根本不能印證，無法得出起訴書上認定的15000元的結論。
? 我們不知道公訴機關依據(jù)上述的證據(jù)是依據(jù)什么得出蔣永明收受錢款數(shù)額是15000元的結論。但我們分析，公訴機關采取的可能是在司法實踐中較常用的“就低不就高”的原則認定的這一事實，認為反正蔣永明確實收受了他人錢物，在數(shù)額不能確定時，按照較低的數(shù)額認定，似乎這樣做對被告人還是有利的。但辯護人認為，這是一種典型的“疑罪從輕”的做法，與我國現(xiàn)行刑事法律中“疑罪從無”的原則是相悖的。法律要求，只有在事實清楚，證據(jù)確實充分的情況下才能給被告人定罪處刑，證據(jù)不足，事實不清的，應當按照無罪處理，這種“疑罪從無”的原則，體現(xiàn)了法律對公民人權的充分尊重和保障，也是現(xiàn)代刑事司法文明與進步的重要標志之一?！耙勺飶妮p”則是我國在特定的時期形成的特定職業(yè)心態(tài)和思維習慣，是不符合現(xiàn)代刑事法律發(fā)展的趨勢的，由此也造成了大量的冤假錯案，目前在司法界和社會上鬧得沸沸揚揚的佘祥林殺妻案就是一個典型的在“疑罪從輕”原則下產(chǎn)生的錯案。因此，我們敬請審判長和合議庭各位法官，能打破慣有的思維習慣和模式，依法不予認定起訴書中許月明送錢物給蔣永明的事實。
2、起訴書認定湯水明送給蔣永明現(xiàn)金35000元，戴金虎送給蔣永明現(xiàn)金50000元是不準確的，其中有一部分證據(jù)不充分，不能排除合理懷疑。
? 刑事證據(jù)學的一項重要制度就是要排除合理懷疑，即是說，作為控方在運用證據(jù)證明被告人有罪時，應當在邏輯上有較為合理和準確的推斷，不能讓人產(chǎn)生一般意義上的懷疑。
? 本案中，起訴書指控被告人蔣永明收受了湯水明人民幣35000元，戴金虎50000元，雖然湯水明和戴金虎在證詞中對此數(shù)額講得較清楚，蔣永明在檢察機關第一天的兩次供述中也講到收受兩人85000的情況，但從此后的供述，蔣永明均對自己進行了辯解，其辯解內容主要集中在這幾個方面： 2002年12月前后，在裝修四樓會議室項目時，湯水明并沒有送給自己10000元現(xiàn)金；否定戴金虎在14、15樓客房裝修時送給自己20000元；承認在2003年春節(jié)前曾收受過5000元錢，但說是湯水明和許月明兩個人一共送的，并不是湯水明一個人送的5000元，而且這5000元現(xiàn)金湯水明和許月明送給他時是說給工程部春節(jié)高福利的，并不是給他個人使用；收受湯水明的20000元錢，已在湯水明手下一個工人發(fā)生工傷事故返還給了湯水明；戴金虎因為以前的工人到五洋賓館找戴金虎討要工資，發(fā)生糾紛，蔣永明將收受的30000元錢也退還給了戴金虎。
? 對于蔣永明的這些辯解，公訴機關并沒有進行認真細致的查實，致使目前的證據(jù)環(huán)鏈并不能環(huán)環(huán)相扣，沒有達到排除合理懷疑的證明目的：
? 其一、五洋賓館的裝修，都是施工單位先墊資，后結帳。而建筑行業(yè)的一般做法，所謂施工單位墊資，實際上就是項目經(jīng)理個人墊資。湯水明和戴金虎在五洋賓館承接的裝修業(yè)務，總量價款分別達到500多萬和800多萬，這對于個人來說是一個不小的數(shù)字。特別是戴金虎，在進行五洋賓館裝修時，還拖欠著以前在它這里做工的工人工資，致使工人到五洋賓館來討要，足見其手中的資金并不是十分寬余，那么，湯水明和戴金虎證詞中所言及的送蔣永明的錢款來源的查實就顯得十分重要，它能從一個側面反映他們的證詞的真實性和客觀性。
? 其二、戴金虎的證詞很清楚地證實他送給蔣永明的錢都是從自己工商銀行的存折上提取出來的，蔣永明也供述他收到錢后一般都存進了自己銀行，因此，從證據(jù)的嚴密和完整性角度考慮，查明戴金虎、湯水明、蔣永明銀行存折的資金進出情況就顯得十分必要，如果戴金虎、湯水明在其證詞的送錢時間段銀行存折上有相應資金支出，而在該時間段里蔣永明的銀行存折里又有相應的資金存入，而且存入時間是在支出時間之后，那么，戴金虎和湯水明在該段時間里送錢的事實就完全可能存在，反之，辯護人認為，蔣永明關于沒有收受湯水明2002年12月前后裝修四樓會議室期間送送的10000元現(xiàn)金，以及沒有收受戴金虎在14、15樓客房裝修時送給自己20000元的辯解就能成立，至少可以認為認定的證據(jù)不足，不能排除合理懷疑，按照“疑罪從無”原則，應當推定不成立。
? 其三、2003年春節(jié)前收受的5000元錢，究竟是湯水明一個人所送，還是如蔣永明供述的那樣是湯水明與許月明兩個人所送？送錢時湯水明、許月明有沒有說過是給工程部員工福利？如果明確地說過是給單位地員工福利，顯然就不能認定是蔣永明個人受賄，如果沒說過，即便蔣永明將收受地錢款用于員工福利，那也是其對受賄款地支配、處分問題，不改變其收受錢款地性質。但對于這一事實，控方并沒有進行仔細地查核。
? 其四、對于蔣永明有否將收受的湯水明20000元和戴金虎的30000元退還的問題，檢查機關曾經(jīng)向戴金虎和湯水明核實過，詢問有沒有工人討要工資的糾紛和工傷事故的發(fā)生，兩人均承認確有其事，但卻否定蔣永明給錢的事實。辯護人認為，說蔣永明無緣無故的編造這兩個事實情節(jié)，似乎不大可能，因為這兩件事確實存在，那到底有沒有給錢，雙方的說法大相徑庭，如何采信，除了讓他們雙方當庭對質以外，對討要工資和工傷事故的事實情節(jié)進行必要的了解，也能從另外的角度印證雙方所陳述內容的真?zhèn)巍?br />
? 因此，我們說，在沒有對上述蔣永明的辯解進行調查核實之前，就將湯水明的所述的2002年12月前后送的10000元和2003年春節(jié)前送的5000元，以及戴金虎證詞中所述在裝修14、15樓客房時送的20000元認定為犯罪事實，證據(jù)顯然不充分，也沒有排除合理懷疑，是不負責任的。
? 四、對蔣永明進行處罰時應當考慮的幾個情節(jié)。
1、事后受賄的主觀惡性相對較小。
? 本案蔣永明收受他人錢物，均是在事后收取，在收取錢物之前，包括在推薦他人承接工程時，沒有與他人合謀好處費的問題，在推薦時蔣永明采取的應該說是比較客觀的態(tài)度，比如推薦湯水明和許月明，是因為他們一直在五洋賓館進行維修，對情況比較熟悉，推薦紹興的一家公司，是因為其效果圖做得比較好，他并不是一味地按照自己能否得到好處、能得到多少好處推薦的。刑法理論上比較一致的看法，認為事前沒有同謀、事后收取錢款的犯罪比主動索取財務或者事前收取錢款再違法行使職權的犯罪主觀惡性要小。最高人民法院刑一庭主編的《刑事審判參考》2000年第3輯上收集的“陳曉受賄案”的裁判理由中，就比較明確談到事后收受財務行為的行為人主觀惡性和對職務活動的危害程度相對較小。
2、被告人蔣永明交代罪刑較為主動，有些犯罪事實是在檢察機關尚未掌握的情況下就主動交代，雖不能認定自首，但依法應當酌情從輕處罰。
? 蔣永明是2004年12月30日上午10時36分在偵查機關第一次供述，到下午17時35分結束，17時40分被刑事拘留。在這一次的供述中，蔣永明就將其收受他人錢物的情況，基本上全部都做了交代。而除了其收受戴金虎錢款的事實檢察機關掌握的時間是在蔣永明被拘留之前以外，收受湯水明、許月明和戴黎平的錢款事實均是在蔣永明主動交代之后檢察機關才掌握的。根據(jù)最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定的精神，可以酌情從輕處罰；
3、蔣永明積極退贓，悔罪心理較強。
? 蔣永明在在歸案之后，在偵查階段，雖然自己對有些案件事實進行了辯解，對偵查機關認定收受錢物的數(shù)量有不同看法，但仍然要求家屬按照偵查機關認定的數(shù)額退賠了全部錢款，悔罪心理明顯、強烈。而在司法實踐中，對于被告人是否積極退贓、贓款是否全部追回、有無造成實際經(jīng)濟損失等，歷來都是量刑時的酌定考慮的情節(jié)之一。
? 審判長，人民陪審員，本案蔣永明因為不是國家工作人員，不具備受賄罪的主體資格，客觀上也不能認定蔣永明利用了職務便利為他人牟取了利益，特別是蔣永明向戴金虎推薦許月明安裝水、電、暖工程，更是與其職務毫無聯(lián)系，在對蔣永明收受他人錢物的數(shù)額上，有一部分目前證據(jù)不充分，不能認定，而且蔣永明都是事后收受錢物，主觀惡性較小，交代罪刑也非常主動，且積極退贓，悔罪心理強烈，請合議庭在認真查核清楚本案事實的情況下，依照我國刑法第163條規(guī)定，對蔣永明作出準確處罰。
謝謝審判長！謝謝合議庭各位成員！
辯護人：浙江京衡律師事務所
薛芳賦 律 師
2005年4月 日