.   .  本所目前受理的房地產(chǎn)糾紛行政訴訟案件中，不服規(guī)劃許可案件占有很大的比例。這類(lèi)案件類(lèi)型新、處理難度大、涉及法律問(wèn)題多，從理論與實(shí)務(wù)上給律師代理工作提出了很多難題。

.   .  在此類(lèi)案件中，起訴人以規(guī)劃違法為由要求法院判決撤銷(xiāo)規(guī)劃許可證，目前面臨著一個(gè)理論障礙：一般認(rèn)為，作為具體行政行為的一種，規(guī)劃許可證一經(jīng)頒發(fā)，即產(chǎn)生了法律上的效力，不經(jīng)法律程序確定違法、無(wú)效不停止執(zhí)行。訴訟過(guò)程中規(guī)劃許可仍處于生效狀態(tài)，并不因訴訟的提起而停止。對(duì)于拿到規(guī)劃許可證的相對(duì)人來(lái)言，由于持有行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的許可證，其民事侵權(quán)等行為均有了擋箭牌。法院的態(tài)度是，受相關(guān)規(guī)劃證影響的利害關(guān)系人一般只能先行提起行政訴訟，將許可行為相對(duì)人列為第三人。而第三人在訴訟過(guò)程中按照爭(zhēng)議中的規(guī)劃許可證進(jìn)行的工程實(shí)施行為，法律對(duì)其并未作出約束和限制。實(shí)踐中往往是規(guī)劃部門(mén)被告上法庭后，第三人也就是規(guī)劃許可證的持有人的權(quán)益并不受訴訟影響。對(duì)于原告來(lái)說(shuō)，爭(zhēng)議規(guī)劃許可證所指向的工程一旦建成，其權(quán)益往往已無(wú)法得到及時(shí)保護(hù)。許多工程開(kāi)發(fā)商往往利用訴訟的時(shí)間，日夜抓緊施工，在造成既成事實(shí)后，導(dǎo)致規(guī)劃行為涉及重大利益無(wú)法被撤銷(xiāo)。

.   .  制定于1989年的行政訴訟法，由于受維護(hù)行政效率、強(qiáng)調(diào)行政管理職能的立法價(jià)值取向引導(dǎo)，同時(shí)也未能預(yù)見(jiàn)到今日房地產(chǎn)建設(shè)的如此復(fù)雜多樣性，雖然規(guī)定了具體行政行為停止執(zhí)行的幾種情形，但是實(shí)行中形同虛設(shè)，根本無(wú)法解決問(wèn)題。

.   .  我們可以看一下規(guī)定了“以不停止執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”的行政訴訟法第四十四條：
.   .  訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：
.  .   （一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；
.   .  （二）原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；
.   .  （三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。

.   .  事實(shí)上，在具體案件中，被告主動(dòng)停止的情形可謂鮮見(jiàn)。原告按照該條款第（二）項(xiàng)向法院提出停止具體行政行為執(zhí)行的申請(qǐng)遞交后，也往往是石沉大海。而兜底條款“法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的”，到目前為止還沒(méi)有看到過(guò)哪部相關(guān)法律法規(guī)有此規(guī)定。

.   .  那么，該條第（二）項(xiàng)的規(guī)定能否真正起到實(shí)效？尤其在遇到管轄法院思想保守或者有行政機(jī)關(guān)影響和壓力存在的情況下，該條規(guī)定對(duì)保護(hù)原告權(quán)益幾乎沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性作用和意義。該項(xiàng)對(duì)原告提起申請(qǐng)的限制過(guò)多，且法院的自由裁量權(quán)過(guò)大。原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，必須同時(shí)具備（1）該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失（2）停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益這兩個(gè)條件，并經(jīng)“人民法院認(rèn)為”成立之后，才可由法院裁定停止執(zhí)行。

.   .  該條實(shí)踐中遇到的最大障礙即如何界定公共利益這一概念。何謂公共利益？這一概念本身并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?，更多的似乎可以看作是一個(gè)政治用語(yǔ)。許多案件中，房產(chǎn)商擅自改變既定的規(guī)劃、行政機(jī)關(guān)違法頒發(fā)許可證，都有一些堂而皇之的理由――經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展、城市總體發(fā)展的需要等作為抗辯理由。事實(shí)上，公共利益高于一切的價(jià)值取向隨著社會(huì)進(jìn)步已經(jīng)越來(lái)越不能得到認(rèn)可了。制定于15年前的行政訴訟法，暗含著一個(gè)行政機(jī)關(guān)行為代表國(guó)家、國(guó)家為公共利益代言、行政行為即代表著公共利益的邏輯基礎(chǔ)。這不僅不符合憲法人權(quán)的原則，在實(shí)踐中也無(wú)法很好地對(duì)許多實(shí)質(zhì)上代表著部門(mén)利益或者偽裝成公共利益的官商利益進(jìn)行司法審查監(jiān)督。

.   .  我們認(rèn)為，在訴訟過(guò)程中，由于原被告之間存在行政爭(zhēng)議，被訴具體行政行為的合法性被提到司法程序中予以審查。此時(shí)相比沒(méi)有在法定期限內(nèi)被提起異議或進(jìn)入訴訟的具體行政行為而言，其法律實(shí)效應(yīng)該說(shuō)是不確定的。而進(jìn)入訴訟程序，就意味著其不應(yīng)再受行政行為公定力的拘束。法院應(yīng)按照行政訴訟法對(duì)被訴行為在事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)和法律依據(jù)、程序、職權(quán)適用等方面進(jìn)行合法性審查后，做出相應(yīng)的裁判。此時(shí)根據(jù)裁判類(lèi)型，再對(duì)被訴具體行政行為作出確認(rèn)有效、恢復(fù)執(zhí)行或者終止執(zhí)行等不同處理。如果一方面該行政行為由于其本身的合法性正在接受司法審查，一方面其又享有合法行政行為的效力，這兩者是自相矛盾的。

.   .  以上只是律師在代理不服規(guī)劃許可證案件中，針對(duì)申請(qǐng)停止具體行政行為這一問(wèn)題提出的一些思考意見(jiàn)。完善這一制度的關(guān)鍵主要還在于法條能依據(jù)憲法要求和行政訴訟現(xiàn)狀作出相應(yīng)修改。能否就這一權(quán)利保護(hù)制訂一套專(zhuān)門(mén)的制度化的程序，也是我們?cè)诮窈蟮耐?lèi)案件代理中可以繼續(xù)關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題。