當(dāng)中國企業(yè)遭遇專利怪獸
2014-08-28 00:00:00
專利怪獸（patent troll）之說，起源于北歐斯堪的納維亞傳說中的一種超自然生物troll，troll有時(shí)是巨怪有時(shí)是矮人，居住在山洞或者地下洞穴中,面貌丑陋、肌肉強(qiáng)壯、既愚蠢又骯臟，無惡不赦、恐怖殘忍，還十分難纏。十幾年前，troll的說法被引用到知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，用以形容那些擁有專利但不生產(chǎn)專利產(chǎn)品、也不提供專利服務(wù)，而是依靠專利侵權(quán)訴訟賺取巨額利潤的專業(yè)公司或團(tuán)體，十分形象。最近幾年，troll們開始纏上中國企業(yè)，給出口型中國企業(yè)帶來了相當(dāng)?shù)睦Щ?。本文即是就中國企業(yè)如何應(yīng)對專利怪獸的粗陋解析。
一、何謂專利怪獸
1．專利怪獸稱謂的由來
“怪獸”隱喻的起源，來自于英特爾公司的前助理法務(wù)總監(jiān)Peter Detkin。2001年，Techsearch公司及其律師Raymond Niro發(fā)起了一場針對英特爾公司的專利訴訟，在答辯過程中，Peter Detkin首次將“怪獸”用于描述Techsearch公司及Raymond Niro。此前，Detkin曾以“專利敲詐人”的稱謂指代那些以專利侵權(quán)的名義起訴英特爾公司，并試圖從一個(gè)專利中賺取大筆金錢然而其本身既不實(shí)施專利、也無實(shí)施專利意向的公司。離譜的是，在很多案子中，涉案專利從未被其所有人實(shí)施過。在一次英特爾公司被訴誹謗后，Detkin開始以“專利怪獸”的名稱取代“專利敲詐人”。
隨著時(shí)間的推移，專利怪獸的意思發(fā)生了一些變化。2005年以前，Detkin開始意識(shí)到專利怪獸這一稱謂所使用的范圍，已經(jīng)遠(yuǎn)比其當(dāng)初用于形容令人討厭的原告來得寬泛，有時(shí)候甚至可以用于形容英特爾公司本身，因?yàn)橛⑻貭柟酒綍r(shí)也購買一些專利、不實(shí)施但對外主張專利權(quán)利。從這一意義來說，專利怪獸這一稱謂的用途已經(jīng)偏離了Detkin的初衷。
2．專利怪獸的定義
當(dāng)前，專利怪獸是一個(gè)具有爭議的術(shù)語。專利怪獸，亦稱“專利怪物”，也叫“專利釣餌”、“專利投機(jī)者”，還經(jīng)常被戲稱為“專利蟑螂”、“專利地痞”或“專利流氓”。有關(guān)專利怪獸的定義很多，但從如何在法律上對待專利怪獸的角度來說，這些定義無一令人滿意。
它當(dāng)然是一個(gè)貶義詞，專門用于形容某些特定的個(gè)人、公司或企業(yè)。這些個(gè)人、公司或企業(yè)擁有一項(xiàng)或多項(xiàng)專利，但其本身并不生產(chǎn)或銷售專利產(chǎn)品或提供專利服務(wù)，也無生產(chǎn)或銷售的意向，但往往以極具攻擊性的方式，在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r(shí)候向被其視為侵權(quán)的個(gè)人或企業(yè)、公司等發(fā)起挑戰(zhàn)，以謀取利益。他們往往躲在暗處，蟄伏數(shù)年，等到使用它們專利的產(chǎn)品占有一定份額的市場之時(shí)，將生產(chǎn)和銷售這些專利產(chǎn)品的公司告上法庭，要求支付許可費(fèi)。
當(dāng)然，也有人認(rèn)為，美國專利市場的扭曲，如專利申請批準(zhǔn)期限過長等，也是導(dǎo)致專利怪獸之所以成為怪獸的原因之一。
二、專利怪獸的起因及其運(yùn)作模式
1．專利怪獸的起因
專利怪獸并非自始為專利所有人，他們用以攻擊目標(biāo)的專利，通常是購買而得。事實(shí)上，怪獸們在購買專利的時(shí)候，所花的成本可能并不高，專利的先手所有人，特別是那些瀕于破產(chǎn)的所有人，常常不是積極實(shí)施專利的主體，因而其要價(jià)相對較低。比如一家技術(shù)公司被迫破產(chǎn)而拍賣其專利，怪獸們可以極低的價(jià)格獲得數(shù)以百計(jì)的專利。
然而，一旦進(jìn)入專利侵權(quán)訴訟，作為被告一方所付的辯護(hù)費(fèi)用就不能相提并論了。2004年，一件典型的專利侵權(quán)訴訟案件，即使是勝訴案件，庭審前的花費(fèi)也在一百萬美元以上，完成整個(gè)訴訟則需250萬美元甚至更多。其后費(fèi)用有增無減，目前的估計(jì)是完成一審大約需要300至400萬美元，如一方上訴，二審還需再花100萬以上。由于訴訟的成本和風(fēng)險(xiǎn)都很高，因此一旦被訴，很多被告都選擇庭外和解，即使是那些在法律上不太站得住腳的案件，他們也愿意花幾十萬美元的代價(jià)與原告達(dá)成專利許可協(xié)議。此外，審判結(jié)果在美國陪審團(tuán)審判制度下的不確定性和不可預(yù)見性，也迫使被告選擇盡快以和解的方式結(jié)案。被告的這種心理，給了專利擁有人“敲詐”的可乘之機(jī)，怪獸隨之出現(xiàn)，并且刺激了更多的專利怪獸產(chǎn)生。如此往復(fù)，惡性循環(huán)。在2007年之前，此類案子通常是以侵權(quán)方支付大量賠償金而告終結(jié)。
2．專利怪獸的運(yùn)行模式
專利怪獸的運(yùn)行模式與任何其它保護(hù)及積極開發(fā)其專利組合的公司十分相似。但是，他們更關(guān)注于如何利用已經(jīng)被使用的專利獲取額外的收益，而不是在謀求新技術(shù)的使用過程（即專利的實(shí)施等）中獲益。通常，怪獸們在購買了某些專利以后，便密切關(guān)注市場上的暢銷產(chǎn)品、媒體新聞及分析，以便獲得第一手可能侵權(quán)技術(shù)的資料。他們也翻閱公開出版的專利申請刊物，看其它公司是否正在開發(fā)侵權(quán)技術(shù)而未留意自己的專利。如此，他們便可制訂行動(dòng)計(jì)劃。
比如，對于規(guī)模較小或沒有多少訴訟經(jīng)驗(yàn)的專利怪獸來說，他們可能會(huì)先選擇一家實(shí)力比較弱的公司起訴，這樣的公司或者敗訴的可能性比較大，或者沒有財(cái)力為自己辯護(hù)，從而比較容易獲勝或達(dá)成和解協(xié)議。這樣，怪獸們手里便有了一個(gè)有利于自己的案例，再去起訴其它可能侵權(quán)的公司或者直接談判要求做專利許可，就比較容易獲得他們想要的結(jié)果，其最終目標(biāo)是如IBM、GE這樣的大公司，因?yàn)榇蠊究梢哉ト〉摹坝退备?。這種模式還有一個(gè)好處是，怪獸每做成一個(gè)案例，就可以積累一定的資金，從而可為攻擊下一個(gè)目標(biāo)奠定財(cái)力基礎(chǔ)。
或者，如果專利怪獸實(shí)力較強(qiáng)，也可選擇同時(shí)攻擊整個(gè)行業(yè)內(nèi)的所有可能侵權(quán)的主體，以期一下子制伏所有對手。由于在美國做訴訟，訴訟費(fèi)低廉，且被告人數(shù)的增加并不相應(yīng)地增加訴訟費(fèi)，因而對于專利怪獸們來說，這樣的方式反而有利于節(jié)省開支。此外，怪獸極有可能在起訴之后，馬上聯(lián)系被告要求與之和解，并且，對與之較早達(dá)成和解的被告提供比較優(yōu)惠的條件，以便對其它要和解的被告提供動(dòng)力；或者與為潛在陪審員所知悉的著名被告達(dá)成和解，以便給人以該專利很強(qiáng)的印象，從而達(dá)到一樣的目的。
對于針對個(gè)人的案件，專利怪獸們可能只要馬馬虎虎一起訴，甚至威脅要起訴就足夠了，因?yàn)閭€(gè)人財(cái)力和精力有限。在這種情況下，被告通常都愿意息事寧人，掏錢購買專利許可以免支付巨額的訴訟開支。
此外，隨著人們對專利怪獸賺錢模式的越來越熟悉，更強(qiáng)更難以應(yīng)對的專利怪獸正在越來越多地涌現(xiàn)。在美國，不少原先收取專利案件訴訟風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)的律師或律師事務(wù)所也在不斷地卷入或成為專利怪獸的一部分，使得專利怪獸“如虎添翼”，更加讓人頭疼。比較常見的是，律師以其個(gè)人名義注冊公司，專利持有人以專利所有權(quán)入股，然后律師或律師事務(wù)所以其專業(yè)優(yōu)勢代理公司起訴或威脅起訴潛在專利侵權(quán)人，達(dá)到上述和解獲利的目的。有名的專利怪獸案如加拿大RIM公司和位于美國加州的專利公司NTP之間長達(dá)六年的訴訟戰(zhàn)，據(jù)稱便是此類模式的一個(gè)典型案例。
三、專利怪獸對目標(biāo)公司或企業(yè)的威脅
1．專利怪獸發(fā)起的典型專利侵權(quán)糾紛案例
專利怪獸們所享有的專利所有權(quán)都是正當(dāng)合理的，在美國，企業(yè)一旦遇到專利怪獸的騷擾，往往很頭疼。因?yàn)橐坏┊a(chǎn)生訴訟，昂貴的律師費(fèi)會(huì)成為企業(yè)很大的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)，而且專利訴訟案件極具不確定性，就算公司實(shí)力再強(qiáng)，也沒有完全獲勝的把握，尤其是一旦判定為專利侵權(quán)，就有可能被處以永久禁令，其涉訴產(chǎn)品將被永遠(yuǎn)地逐出美國市場，這對企業(yè)來說簡直就是滅頂之災(zāi)。因此，被告企業(yè)往往愿意花大價(jià)錢與專利怪獸和解。歷史上，大部分與專利怪獸有關(guān)的案例，無論涉訟企業(yè)是否真正侵權(quán)，十之八九都要付出慘痛代價(jià)。
二十幾年來，大大小小的由怪獸們發(fā)起的專利訴訟不計(jì)其數(shù)，比較典型的有：
1995年，專利權(quán)人PitneyBowes以其于1982年申請的一項(xiàng)老專利7個(gè)權(quán)利要求中的前3個(gè)控告惠普公司侵權(quán)。案件纏綿六年，2001年6月4日，在法院開庭前幾個(gè)小時(shí)，雙方取得和解：惠普公司不承認(rèn)侵權(quán)，但是得向原告支付4億美元。此后，PitneyBowes繼續(xù)以此項(xiàng)專利控告包括蘋果公司、Matsushita電子、Xerox、松下、NEC、三星等八家國際知名的激光打印機(jī)生產(chǎn)企業(yè)。
2006年，加拿大黑莓手機(jī)制造商RIM公司和位于美國加州的專利公司NTP之間長達(dá)六年的訴訟戰(zhàn)是最終達(dá)成和解。NTP聲稱RIM公司的黑莓手機(jī)郵件服務(wù)侵犯了自己的八項(xiàng)專利權(quán)，并將RIM告上法庭。雙方和解后，黑莓在美國的300萬客戶服務(wù)得以延續(xù)，但為此付出了6.125億美元的沉痛代價(jià)。（值得注意的是，就是雙方達(dá)成和解協(xié)議不久，美國專利辦公室第二次駁回了NTP的專利，意味著NTP的專利很可能被判無效，只是這番駁回對RIM公司來說，來得太遲了一些，否則RIM需要支付的和解費(fèi)用，估計(jì)不會(huì)超過1億美元）。
2007年3月，Orion知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司在德克薩斯州東區(qū)法院提起兩個(gè)專利訴訟，狀告包括菲利浦電子北美公司、AT&T公司、先鋒電子有限公司、NIKE公司、Adidas美國公司等在內(nèi)的80家企業(yè)侵犯自己的在線銷售方法專利權(quán)。許多公司都與Orion公司達(dá)成了和解協(xié)議。5月份，一陪審團(tuán)判不愿與Orion公司和解的Hyundai Motor America公司侵權(quán)成立，要求該公司支付3千4百萬美元賠償金。在此之前，幾乎其它所有的19家涉訟汽車公司，包括奔馳、勞斯萊斯等均與Orion公司達(dá)成了和解協(xié)議，所需和解費(fèi)用不到Hyundai Motor America公司賠償金的5%。這是一起怪獸對其訴訟和談判手段巧妙運(yùn)用的典型案例，值得引起中國企業(yè)的關(guān)注。
2008年9月11日，中國中興通訊公司（ZTE）在美國伊利諾斯州北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院被Helferich Patent Licensing公司（HPL）起訴。HPL聲稱，中興制造、出售的手機(jī)侵犯了其在美國的5項(xiàng)專利。資料顯示，HPL是由擁有25項(xiàng)專利的Richard J.Helferich成立的私人公司。該公司并不進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)，而是專業(yè)搜索別的公司是否使用其專利，通過專利授權(quán)來獲取高額專利許可費(fèi)。2009年6月11日HPL在同一家法院起訴兩家日本公司NEC與Panasonic，聲稱被告所制造、出售的手機(jī)侵犯了其在美國的9項(xiàng)專利。HPL同時(shí)還指出，到目前為止其已與多家手機(jī)大生產(chǎn)商達(dá)成持續(xù)授權(quán)協(xié)議，其中不乏微軟、HTC、RIM、三星、LG電子等著名企業(yè)。
2．中國企業(yè)也面臨專利怪獸威脅
最近幾年，由于中國企業(yè)出口到歐美發(fā)達(dá)國家的高附加值、有技術(shù)含量的產(chǎn)品逐漸增多，國際競爭力日益加強(qiáng)，越來越多的中國企業(yè)被競爭對手在其本國提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，前文提到的中興通訊即為一例。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國企業(yè)海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案件95%以上發(fā)生在美國，而且96%以上是專利侵權(quán)訴訟，且由專利怪獸引發(fā)的案件正在快速增加。
美國是世界上專利糾紛案件最多的國家之一，2008年專利訴訟案件超過2400件。美國資深知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師、SHEARMAN & STERLING LLP的Michael Bednarek先生認(rèn)為，前些年，美國產(chǎn)業(yè)界在選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)的亞洲起訴對象時(shí)，對象大多是日本、韓國、臺(tái)灣等國家或地區(qū)的大公司，而最近幾年，越來越多的中國產(chǎn)業(yè)公司被卷入，專利侵權(quán)訴訟也不例外。可以預(yù)見的是，隨著中國企業(yè)出口產(chǎn)品數(shù)量的增加及其技術(shù)含量的提高，這一趨勢將會(huì)表現(xiàn)得越來越明顯。中國入世以來，美國不斷有知名律師事務(wù)所在中國大陸設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)，有的辦事機(jī)構(gòu)專門處理與知識(shí)產(chǎn)權(quán)、特別是專利有關(guān)的訴訟或聯(lián)絡(luò)事宜，其國內(nèi)的事務(wù)所也經(jīng)常指派資深律師前往中國交流其處理案件的經(jīng)驗(yàn)，以期在中國不斷獲得新的客戶。
3．中國企業(yè)在美國可能遭遇的專利訴訟形式
中國企業(yè)在國外被訴專利侵權(quán)的情況，如前所述，主要發(fā)生在美國。而美國專利侵權(quán)案件大致分為兩類：專利權(quán)人根據(jù)案件的實(shí)際需要在美國聯(lián)邦法院起訴或到美國國際貿(mào)易委員會(huì)(ITC)提起337調(diào)查，或者兩者同時(shí)進(jìn)行以便雙重打壓。這些專利權(quán)人中不乏怪獸，其起訴或提起調(diào)查的根本目的在于以訴訟或調(diào)查所需昂貴費(fèi)用和法院簽發(fā)的禁制令或ITC頒發(fā)的限制令為手段，迫使中國企業(yè)接受和解，并向其支付專利許可費(fèi)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2003年至2005年間，中國產(chǎn)品接受337調(diào)查的數(shù)量共有26件，占美國337調(diào)查總數(shù)的四分之一以上，涉案產(chǎn)品價(jià)值達(dá)數(shù)百億美元，波及行業(yè)包括機(jī)械產(chǎn)品、化工產(chǎn)品、醫(yī)藥產(chǎn)品、電子產(chǎn)品等。自03年至09年，我國已連續(xù)6年成為美國提起337調(diào)查最多的國家，而且這些調(diào)查主要針對的是中國有出口成長潛力、技術(shù)密集型和高附加值的產(chǎn)品，60%以上案件涉及機(jī)電產(chǎn)品。并且調(diào)查的案由，88%涉及專利。今年，美國已累計(jì)對我國企業(yè)提起7次337調(diào)查。與在美國法院訴訟相比，337調(diào)查的進(jìn)度更快，一般在13―15個(gè)月結(jié)束；而且，雖然337調(diào)查的救濟(jì)程序不包括金錢賠償，其最大的優(yōu)勢是一旦ITC認(rèn)為侵權(quán)行為存在，就可以應(yīng)調(diào)查提起人之請求，向侵權(quán)行為人發(fā)出限制令，限制其產(chǎn)品出口到美國。至于金錢賠償，專利權(quán)人可以啟動(dòng)法院訴訟程序追討。2005年美國SigMtel公司與珠海炬力集團(tuán)的爭議就是其中一例。SigMtel公司指控珠海炬力集團(tuán)侵害其專利，不僅向法庭提起了侵權(quán)訴訟，而且也向ITC提起了337調(diào)查。相對于337調(diào)查程序而言，法院的訴訟程序要慢得多，通常一件專利訴訟案件所需時(shí)間都在兩三年以上。
4．中國企業(yè)遭遇海外專利糾紛的特點(diǎn)
據(jù)中國政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心秘書長譚華林介紹，目前中國企業(yè)涉外專利糾紛主要有如下幾個(gè)特點(diǎn)：一是規(guī)模越來越大，外國企業(yè)或組織索要的專利費(fèi)、賠償費(fèi)越來越多；二是范圍越來越廣，從打火機(jī)、拉鏈等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)到生物制藥、芯片等高科技產(chǎn)業(yè)，糾紛涉及的產(chǎn)業(yè)和部門越來越多；三是頻率越來越高，涉及到337調(diào)查的中國大陸企業(yè)也越來越多；四是手段越來越隱蔽，專利往往隱藏在標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)壁壘之后發(fā)揮作用；五是外國企業(yè)往往結(jié)成利益聯(lián)盟，對中國整個(gè)行業(yè)或主導(dǎo)企業(yè)提起專利訴訟，對中國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展造成越來越大的影響，甚至對某些企業(yè)的經(jīng)濟(jì)安全直接構(gòu)成了威脅。業(yè)內(nèi)人士普遍認(rèn)為，一些國外企業(yè)組成的利益聯(lián)盟，已經(jīng)向中國企業(yè)發(fā)起了一場專利戰(zhàn)爭，借此打壓正在崛起的中國產(chǎn)業(yè)集群。
四、中國企業(yè)如何應(yīng)對專利怪獸
1．適時(shí)推動(dòng)政府建立阻止專利怪獸侵襲的防范體系
專利怪獸所玩的游戲，有很強(qiáng)的計(jì)巧性，同時(shí)，因?yàn)樗鼈兪掷镂沼袑＠@一強(qiáng)大的武器，因而常常無往不利。然則遭遇專利怪獸也并非總是無計(jì)可施。前已提及，專利怪獸曾經(jīng)給韓國、日本、臺(tái)灣等國家和地區(qū)的大企業(yè)造成很大的困擾，而且這種困擾目前并沒有減輕的趨勢。韓國大型電子消費(fèi)產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)所面臨的專利訴訟問題，甚至引起了韓國政府對保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)重要性的高度重視。據(jù)《朝鮮日報(bào)》8月3日報(bào)道，韓國政府?dāng)M在今后5年內(nèi)成立5000億韓元（約385億美元）專項(xiàng)專利基金，制訂計(jì)劃和對策以積極應(yīng)對世界“專利怪獸”對韓國產(chǎn)業(yè)的入侵：如政府與國內(nèi)企業(yè)合作建立專利基金，購買大學(xué)或研究所的專利，或者支持正在研究的專利項(xiàng)目，防止專利流出海外；在2011年前成立公私合營的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理公司，以應(yīng)對海外專利怪獸的攻勢，同時(shí)，放寬各大學(xué)和政府研究所開辦負(fù)責(zé)專利商業(yè)化的技術(shù)控股公司的條件，以有效規(guī)避國內(nèi)技術(shù)流出海外（2008年以來，韓國專利技術(shù)控股公司增至6家）；計(jì)劃制定《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本法》，設(shè)立國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)，將目前技術(shù)轉(zhuǎn)讓和商業(yè)化預(yù)算占國家研發(fā)預(yù)算的比例由0.7%提高至2013年的3%；爭取在今年年底前，建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟保險(xiǎn)、專利糾紛預(yù)警體系，專項(xiàng)負(fù)責(zé)應(yīng)訴“專利怪獸”的法律糾紛。此外，韓國司法部門也將予以協(xié)助。
韓國政府的上述計(jì)劃和對策，對我國企業(yè)推動(dòng)政府建立阻止專利怪獸侵襲的防范體系無疑有一定的借鑒意義。但就個(gè)體而言，企業(yè)或公司如果不幸遭遇怪獸，還需從更具現(xiàn)實(shí)可操作性的方法入手，有時(shí)甚至可以怪獸常玩的游戲規(guī)則，以其人之道還治其人之身。
2．如何處理專利怪獸的律師函
很多情況下，專利怪獸在啟動(dòng)訴訟程序前，會(huì)先發(fā)律師函給目標(biāo)企業(yè)或公司。律師函堪稱專利怪獸的投石問路之器，常常是開啟其與目標(biāo)企業(yè)或公司關(guān)于專利許可談判的前奏。通常，怪獸會(huì)在律師函中聲稱其擁有某一項(xiàng)或多項(xiàng)專利，并且指出目標(biāo)企業(yè)或公司的產(chǎn)品侵犯了其專利權(quán)，建議與目標(biāo)企業(yè)或公司就專利的許可使用費(fèi)進(jìn)行談判并簽訂協(xié)議。
中國企業(yè)或公司在收到專利怪獸的律師函后，不要急于作出回應(yīng)，而是應(yīng)就其提出的問題或建議進(jìn)行一番細(xì)致深入的事實(shí)調(diào)查，看怪獸宣稱的專利是否靠譜。如果專利屬實(shí)，則應(yīng)從技術(shù)層面對怪獸的專利和自己的產(chǎn)品進(jìn)行分析，同時(shí)盡可能查找已有的先有技術(shù)。若專利的權(quán)利要求與自己產(chǎn)品的技術(shù)相去甚遠(yuǎn)或已被先有技術(shù)涵蓋，則怪獸的專利就不會(huì)對目標(biāo)公司或企業(yè)構(gòu)成大的威脅。此外，還要從法律角度去審查怪獸所擁有的專利申請史，如果就工程來說，自己產(chǎn)品的技術(shù)確實(shí)可能侵犯怪獸的專利，則應(yīng)落實(shí)企業(yè)或公司是否已有專利許可，以便以已有的專利許可協(xié)議直接對抗怪獸的侵權(quán)主張。在這整個(gè)過程中，目標(biāo)企業(yè)或公司應(yīng)注重梳理自己的專利情況，看本企業(yè)或公司是否在同一領(lǐng)域擁有類似的專利，為日后可能的專利訴訟或反訴訟奠定基礎(chǔ)。此外，申請確權(quán)訴訟可化被動(dòng)為主動(dòng)，在專利怪獸起訴侵權(quán)前，先告其專利無效。當(dāng)然，對缺少處理專利糾紛的企業(yè)或公司來說，收到律師函后第一時(shí)間咨詢專業(yè)法律顧問的意見，是永遠(yuǎn)正確的選擇。
如果目標(biāo)企業(yè)或公司在經(jīng)過上述一系列工作后，認(rèn)為侵權(quán)情況確實(shí)存在或一場訴訟在所難免，則選擇與怪獸進(jìn)行專利許可談判也未嘗不是一個(gè)較好的緩兵之計(jì)，何況若談判順利，則需付出的代價(jià)可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于訴訟費(fèi)用和陪審團(tuán)判賠的金錢賠償。當(dāng)然，談判也是需要講究策略的?？傮w來說，要拖，慢慢談。談判的過程常常也是雙方所處的客觀環(huán)境發(fā)生變化的過程，如果專利怪獸在這一過程中由于某種原因不幸破產(chǎn)，或發(fā)生兼并之情事，或由于負(fù)責(zé)此項(xiàng)工作的管理層發(fā)生變化等，則談判很可能不了了之，繼而整個(gè)所謂的侵權(quán)主張和專利許可之事可能就會(huì)煙消云散。當(dāng)然，談判也是要掌握節(jié)奏的，一味地拖有時(shí)也未必是好事，如果專利怪獸不愿接受一場拖沓的談判，則很可能直接啟動(dòng)訴訟程序，若果真如此，目標(biāo)企業(yè)或公司的麻煩也就接踵而至了。
3．如何處理專利怪獸發(fā)起的訴訟或337調(diào)查案件
處理專利糾紛，訴訟常常是難免的。在這一方面，中國企業(yè)往往處于劣勢。由于專利怪獸幾乎以專利訴訟為生存之基礎(chǔ)，不僅選擇獵物眼光獨(dú)到，而且一旦進(jìn)入訴訟，其手段且快且狠，中國企業(yè)往往難以招架。偏偏一般的中國企業(yè)由于缺乏雄厚財(cái)力，且訴訟經(jīng)驗(yàn)不足，常常懾于訴訟或調(diào)查的昂貴和艱難主動(dòng)放棄，因而極易成為專利怪獸們的首選目標(biāo)，因?yàn)檫@樣的企業(yè)是成為怪獸們樹立案例的最佳選擇，有了這樣的案例，其與其它目標(biāo)的訴訟和談判便有了參考，對手更容易投降。
那么，中國企業(yè)在遭遇專利怪獸發(fā)起的訴訟或337調(diào)查后，該如何處理呢？
如果怪獸們擁有的專利并不十分強(qiáng)大，則進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆磽羰潜匾?，在可能的情況下，盡量提供詳盡的不侵權(quán)證據(jù)，以期有利的法院判決或ITC調(diào)查結(jié)果?；蛘撸绻约簱碛蓄愃茖＠?，則也可以這些專利為武器，對起訴自己的怪獸進(jìn)行反訴。另外，在美國的法律體系下，可以視情況對怪獸們的專利提起復(fù)審，質(zhì)疑其專利的有效性，這可能是縮短訴訟程序、減少訴訟費(fèi)用的最有效途徑之一。
總體來說，中國企業(yè)遭遇專利訴訟或337調(diào)查，不能一味以消極的心態(tài)對待。示弱或放棄只會(huì)激起更多怪獸的攻擊，積極反抗才可能生存。2007年，美國最高法院判決的eBay案及其它一些相關(guān)案例給廣大中國企業(yè)帶來了福音：即此后，本身不生產(chǎn)專利產(chǎn)品或提供專利服務(wù)的專利怪獸很難再拿到永久禁令，他們勒索錢財(cái)?shù)哪芰σ呀?jīng)大大削弱。既然如此，與其一開始就花大價(jià)錢俯首認(rèn)輸，不如勇敢一戰(zhàn)。對專利怪獸施以強(qiáng)硬態(tài)度，能使被告企業(yè)在開始和解談判的時(shí)候有較為有利的地位，以便以一個(gè)較低的價(jià)碼獲得圓滿結(jié)果，盡快解決糾紛。
此外，國內(nèi)企業(yè)面對專利訴訟時(shí)，也要學(xué)會(huì)努力實(shí)現(xiàn)庭外和解。統(tǒng)計(jì)表明，很多訴訟均能達(dá)成和解，所以應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況積極溝通，爭取無條件或者是優(yōu)惠條件庭外和解。或者通過談判，探索合作。當(dāng)然，如果的確不能取得一點(diǎn)勝算，就要當(dāng)機(jī)立斷，退出競爭。
4．以專利之道還治專利之身
有專家指出，中國企業(yè)頻繁遭遇海外專利門，除了中國企業(yè)海外擴(kuò)張的步伐加快，對國際市場競爭的險(xiǎn)惡性和復(fù)雜性的認(rèn)識(shí)有所欠缺外，還表現(xiàn)在海外專利部署相對落后，與發(fā)達(dá)國家相比，無論是意識(shí)還是實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)都比較弱。
俗話說，解鈴還需系鈴人，要解決因?yàn)閷＠蚣夹g(shù)所引發(fā)的問題，還需要從專利或技術(shù)入手。中國企業(yè)在這方面可以采取的行動(dòng)有：開發(fā)自己的核心技術(shù)，并圍繞核心技術(shù)申請盡可能多的專利進(jìn)行保護(hù)；發(fā)展專利戰(zhàn)略，預(yù)測本行業(yè)未來五到十年的重要技術(shù)發(fā)展方向，并沿此方向開發(fā)技術(shù)、申請專利，為企業(yè)保駕護(hù)航；當(dāng)然，如何在海外申請專利以及在哪些國家申請專利，作怎么樣的專利部署也值得企業(yè)深思，這是發(fā)展專利戰(zhàn)略相當(dāng)重要的一部分；實(shí)踐中，不侵權(quán)繞道設(shè)計(jì)也是繞開專利糾紛比較可行的辦法，細(xì)致研究在先技術(shù)并以此為基礎(chǔ)有針對性地開發(fā)不侵權(quán)技術(shù)；有時(shí)，對在先技術(shù)的研究還可能會(huì)產(chǎn)生意外收獲，即在先專利的權(quán)利要求如不夠?qū)挿?，則可以考慮申請擁有更多權(quán)利要求的專利；專利信息的檢索也很重要，一般情況下，專利或?qū)＠暾埗际枪_的，企業(yè)若能在檢索過程中發(fā)現(xiàn)其中的某些缺陷，可以適時(shí)申請防護(hù)性專利，或者干脆買下專利，以免市場中出現(xiàn)潛在競爭對手或潛在的專利怪獸；此外，所謂的專利律師意見書有時(shí)也可扮演很重要的角色。中國企業(yè)產(chǎn)品在出口前，如果能讓有資質(zhì)的律師事務(wù)所或律師就其產(chǎn)品是否侵權(quán)提供一份詳盡的意見書，則一方面可在最大程度上做到心中有數(shù)，另一方面，萬一遭遇侵權(quán)訴訟，則一般情況下可避免出現(xiàn)被判故意侵權(quán)的情況，從而避免美國法律規(guī)定的三倍賠償問題。
總之，中國企業(yè)要在怪獸橫行的年代生存并發(fā)展，首先要增強(qiáng)對專利的保護(hù)意識(shí)，同時(shí)還要學(xué)會(huì)運(yùn)用西方知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的游戲規(guī)則，突破國際市場的“專利門”。在不得不應(yīng)對專利訴訟或337調(diào)查的時(shí)候，要克服畏懼心理，樹立信心，積極應(yīng)訴。戰(zhàn)術(shù)上，如在海外遭受侵權(quán)訴訟，則一定要研究訴訟所在國的最新侵權(quán)訴訟判例和舉證技巧，商討律師制訂正確的訴訟策略，打有準(zhǔn)備之仗。也可以視情況提出對方侵犯自己專利的反訴，迫使其撤銷專利侵權(quán)訴訟。同時(shí)，更應(yīng)注重發(fā)展自己的技術(shù)和專利，并且重視在海外的專利部署，這是在國際競爭市場上立足的不二根本。
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[6] 孫亞雷. Licensing Strategy. 摩根•路易斯知識(shí)講堂在中國
一、何謂專利怪獸
1．專利怪獸稱謂的由來
“怪獸”隱喻的起源，來自于英特爾公司的前助理法務(wù)總監(jiān)Peter Detkin。2001年，Techsearch公司及其律師Raymond Niro發(fā)起了一場針對英特爾公司的專利訴訟，在答辯過程中，Peter Detkin首次將“怪獸”用于描述Techsearch公司及Raymond Niro。此前，Detkin曾以“專利敲詐人”的稱謂指代那些以專利侵權(quán)的名義起訴英特爾公司，并試圖從一個(gè)專利中賺取大筆金錢然而其本身既不實(shí)施專利、也無實(shí)施專利意向的公司。離譜的是，在很多案子中，涉案專利從未被其所有人實(shí)施過。在一次英特爾公司被訴誹謗后，Detkin開始以“專利怪獸”的名稱取代“專利敲詐人”。
隨著時(shí)間的推移，專利怪獸的意思發(fā)生了一些變化。2005年以前，Detkin開始意識(shí)到專利怪獸這一稱謂所使用的范圍，已經(jīng)遠(yuǎn)比其當(dāng)初用于形容令人討厭的原告來得寬泛，有時(shí)候甚至可以用于形容英特爾公司本身，因?yàn)橛⑻貭柟酒綍r(shí)也購買一些專利、不實(shí)施但對外主張專利權(quán)利。從這一意義來說，專利怪獸這一稱謂的用途已經(jīng)偏離了Detkin的初衷。
2．專利怪獸的定義
當(dāng)前，專利怪獸是一個(gè)具有爭議的術(shù)語。專利怪獸，亦稱“專利怪物”，也叫“專利釣餌”、“專利投機(jī)者”，還經(jīng)常被戲稱為“專利蟑螂”、“專利地痞”或“專利流氓”。有關(guān)專利怪獸的定義很多，但從如何在法律上對待專利怪獸的角度來說，這些定義無一令人滿意。
它當(dāng)然是一個(gè)貶義詞，專門用于形容某些特定的個(gè)人、公司或企業(yè)。這些個(gè)人、公司或企業(yè)擁有一項(xiàng)或多項(xiàng)專利，但其本身并不生產(chǎn)或銷售專利產(chǎn)品或提供專利服務(wù)，也無生產(chǎn)或銷售的意向，但往往以極具攻擊性的方式，在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r(shí)候向被其視為侵權(quán)的個(gè)人或企業(yè)、公司等發(fā)起挑戰(zhàn)，以謀取利益。他們往往躲在暗處，蟄伏數(shù)年，等到使用它們專利的產(chǎn)品占有一定份額的市場之時(shí)，將生產(chǎn)和銷售這些專利產(chǎn)品的公司告上法庭，要求支付許可費(fèi)。
當(dāng)然，也有人認(rèn)為，美國專利市場的扭曲，如專利申請批準(zhǔn)期限過長等，也是導(dǎo)致專利怪獸之所以成為怪獸的原因之一。
二、專利怪獸的起因及其運(yùn)作模式
1．專利怪獸的起因
專利怪獸并非自始為專利所有人，他們用以攻擊目標(biāo)的專利，通常是購買而得。事實(shí)上，怪獸們在購買專利的時(shí)候，所花的成本可能并不高，專利的先手所有人，特別是那些瀕于破產(chǎn)的所有人，常常不是積極實(shí)施專利的主體，因而其要價(jià)相對較低。比如一家技術(shù)公司被迫破產(chǎn)而拍賣其專利，怪獸們可以極低的價(jià)格獲得數(shù)以百計(jì)的專利。
然而，一旦進(jìn)入專利侵權(quán)訴訟，作為被告一方所付的辯護(hù)費(fèi)用就不能相提并論了。2004年，一件典型的專利侵權(quán)訴訟案件，即使是勝訴案件，庭審前的花費(fèi)也在一百萬美元以上，完成整個(gè)訴訟則需250萬美元甚至更多。其后費(fèi)用有增無減，目前的估計(jì)是完成一審大約需要300至400萬美元，如一方上訴，二審還需再花100萬以上。由于訴訟的成本和風(fēng)險(xiǎn)都很高，因此一旦被訴，很多被告都選擇庭外和解，即使是那些在法律上不太站得住腳的案件，他們也愿意花幾十萬美元的代價(jià)與原告達(dá)成專利許可協(xié)議。此外，審判結(jié)果在美國陪審團(tuán)審判制度下的不確定性和不可預(yù)見性，也迫使被告選擇盡快以和解的方式結(jié)案。被告的這種心理，給了專利擁有人“敲詐”的可乘之機(jī)，怪獸隨之出現(xiàn)，并且刺激了更多的專利怪獸產(chǎn)生。如此往復(fù)，惡性循環(huán)。在2007年之前，此類案子通常是以侵權(quán)方支付大量賠償金而告終結(jié)。
2．專利怪獸的運(yùn)行模式
專利怪獸的運(yùn)行模式與任何其它保護(hù)及積極開發(fā)其專利組合的公司十分相似。但是，他們更關(guān)注于如何利用已經(jīng)被使用的專利獲取額外的收益，而不是在謀求新技術(shù)的使用過程（即專利的實(shí)施等）中獲益。通常，怪獸們在購買了某些專利以后，便密切關(guān)注市場上的暢銷產(chǎn)品、媒體新聞及分析，以便獲得第一手可能侵權(quán)技術(shù)的資料。他們也翻閱公開出版的專利申請刊物，看其它公司是否正在開發(fā)侵權(quán)技術(shù)而未留意自己的專利。如此，他們便可制訂行動(dòng)計(jì)劃。
比如，對于規(guī)模較小或沒有多少訴訟經(jīng)驗(yàn)的專利怪獸來說，他們可能會(huì)先選擇一家實(shí)力比較弱的公司起訴，這樣的公司或者敗訴的可能性比較大，或者沒有財(cái)力為自己辯護(hù)，從而比較容易獲勝或達(dá)成和解協(xié)議。這樣，怪獸們手里便有了一個(gè)有利于自己的案例，再去起訴其它可能侵權(quán)的公司或者直接談判要求做專利許可，就比較容易獲得他們想要的結(jié)果，其最終目標(biāo)是如IBM、GE這樣的大公司，因?yàn)榇蠊究梢哉ト〉摹坝退备?。這種模式還有一個(gè)好處是，怪獸每做成一個(gè)案例，就可以積累一定的資金，從而可為攻擊下一個(gè)目標(biāo)奠定財(cái)力基礎(chǔ)。
或者，如果專利怪獸實(shí)力較強(qiáng)，也可選擇同時(shí)攻擊整個(gè)行業(yè)內(nèi)的所有可能侵權(quán)的主體，以期一下子制伏所有對手。由于在美國做訴訟，訴訟費(fèi)低廉，且被告人數(shù)的增加并不相應(yīng)地增加訴訟費(fèi)，因而對于專利怪獸們來說，這樣的方式反而有利于節(jié)省開支。此外，怪獸極有可能在起訴之后，馬上聯(lián)系被告要求與之和解，并且，對與之較早達(dá)成和解的被告提供比較優(yōu)惠的條件，以便對其它要和解的被告提供動(dòng)力；或者與為潛在陪審員所知悉的著名被告達(dá)成和解，以便給人以該專利很強(qiáng)的印象，從而達(dá)到一樣的目的。
對于針對個(gè)人的案件，專利怪獸們可能只要馬馬虎虎一起訴，甚至威脅要起訴就足夠了，因?yàn)閭€(gè)人財(cái)力和精力有限。在這種情況下，被告通常都愿意息事寧人，掏錢購買專利許可以免支付巨額的訴訟開支。
此外，隨著人們對專利怪獸賺錢模式的越來越熟悉，更強(qiáng)更難以應(yīng)對的專利怪獸正在越來越多地涌現(xiàn)。在美國，不少原先收取專利案件訴訟風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)的律師或律師事務(wù)所也在不斷地卷入或成為專利怪獸的一部分，使得專利怪獸“如虎添翼”，更加讓人頭疼。比較常見的是，律師以其個(gè)人名義注冊公司，專利持有人以專利所有權(quán)入股，然后律師或律師事務(wù)所以其專業(yè)優(yōu)勢代理公司起訴或威脅起訴潛在專利侵權(quán)人，達(dá)到上述和解獲利的目的。有名的專利怪獸案如加拿大RIM公司和位于美國加州的專利公司NTP之間長達(dá)六年的訴訟戰(zhàn)，據(jù)稱便是此類模式的一個(gè)典型案例。
三、專利怪獸對目標(biāo)公司或企業(yè)的威脅
1．專利怪獸發(fā)起的典型專利侵權(quán)糾紛案例
專利怪獸們所享有的專利所有權(quán)都是正當(dāng)合理的，在美國，企業(yè)一旦遇到專利怪獸的騷擾，往往很頭疼。因?yàn)橐坏┊a(chǎn)生訴訟，昂貴的律師費(fèi)會(huì)成為企業(yè)很大的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)，而且專利訴訟案件極具不確定性，就算公司實(shí)力再強(qiáng)，也沒有完全獲勝的把握，尤其是一旦判定為專利侵權(quán)，就有可能被處以永久禁令，其涉訴產(chǎn)品將被永遠(yuǎn)地逐出美國市場，這對企業(yè)來說簡直就是滅頂之災(zāi)。因此，被告企業(yè)往往愿意花大價(jià)錢與專利怪獸和解。歷史上，大部分與專利怪獸有關(guān)的案例，無論涉訟企業(yè)是否真正侵權(quán)，十之八九都要付出慘痛代價(jià)。
二十幾年來，大大小小的由怪獸們發(fā)起的專利訴訟不計(jì)其數(shù)，比較典型的有：
1995年，專利權(quán)人PitneyBowes以其于1982年申請的一項(xiàng)老專利7個(gè)權(quán)利要求中的前3個(gè)控告惠普公司侵權(quán)。案件纏綿六年，2001年6月4日，在法院開庭前幾個(gè)小時(shí)，雙方取得和解：惠普公司不承認(rèn)侵權(quán)，但是得向原告支付4億美元。此后，PitneyBowes繼續(xù)以此項(xiàng)專利控告包括蘋果公司、Matsushita電子、Xerox、松下、NEC、三星等八家國際知名的激光打印機(jī)生產(chǎn)企業(yè)。
2006年，加拿大黑莓手機(jī)制造商RIM公司和位于美國加州的專利公司NTP之間長達(dá)六年的訴訟戰(zhàn)是最終達(dá)成和解。NTP聲稱RIM公司的黑莓手機(jī)郵件服務(wù)侵犯了自己的八項(xiàng)專利權(quán)，并將RIM告上法庭。雙方和解后，黑莓在美國的300萬客戶服務(wù)得以延續(xù)，但為此付出了6.125億美元的沉痛代價(jià)。（值得注意的是，就是雙方達(dá)成和解協(xié)議不久，美國專利辦公室第二次駁回了NTP的專利，意味著NTP的專利很可能被判無效，只是這番駁回對RIM公司來說，來得太遲了一些，否則RIM需要支付的和解費(fèi)用，估計(jì)不會(huì)超過1億美元）。
2007年3月，Orion知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司在德克薩斯州東區(qū)法院提起兩個(gè)專利訴訟，狀告包括菲利浦電子北美公司、AT&T公司、先鋒電子有限公司、NIKE公司、Adidas美國公司等在內(nèi)的80家企業(yè)侵犯自己的在線銷售方法專利權(quán)。許多公司都與Orion公司達(dá)成了和解協(xié)議。5月份，一陪審團(tuán)判不愿與Orion公司和解的Hyundai Motor America公司侵權(quán)成立，要求該公司支付3千4百萬美元賠償金。在此之前，幾乎其它所有的19家涉訟汽車公司，包括奔馳、勞斯萊斯等均與Orion公司達(dá)成了和解協(xié)議，所需和解費(fèi)用不到Hyundai Motor America公司賠償金的5%。這是一起怪獸對其訴訟和談判手段巧妙運(yùn)用的典型案例，值得引起中國企業(yè)的關(guān)注。
2008年9月11日，中國中興通訊公司（ZTE）在美國伊利諾斯州北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院被Helferich Patent Licensing公司（HPL）起訴。HPL聲稱，中興制造、出售的手機(jī)侵犯了其在美國的5項(xiàng)專利。資料顯示，HPL是由擁有25項(xiàng)專利的Richard J.Helferich成立的私人公司。該公司并不進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)，而是專業(yè)搜索別的公司是否使用其專利，通過專利授權(quán)來獲取高額專利許可費(fèi)。2009年6月11日HPL在同一家法院起訴兩家日本公司NEC與Panasonic，聲稱被告所制造、出售的手機(jī)侵犯了其在美國的9項(xiàng)專利。HPL同時(shí)還指出，到目前為止其已與多家手機(jī)大生產(chǎn)商達(dá)成持續(xù)授權(quán)協(xié)議，其中不乏微軟、HTC、RIM、三星、LG電子等著名企業(yè)。
2．中國企業(yè)也面臨專利怪獸威脅
最近幾年，由于中國企業(yè)出口到歐美發(fā)達(dá)國家的高附加值、有技術(shù)含量的產(chǎn)品逐漸增多，國際競爭力日益加強(qiáng)，越來越多的中國企業(yè)被競爭對手在其本國提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，前文提到的中興通訊即為一例。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國企業(yè)海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案件95%以上發(fā)生在美國，而且96%以上是專利侵權(quán)訴訟，且由專利怪獸引發(fā)的案件正在快速增加。
美國是世界上專利糾紛案件最多的國家之一，2008年專利訴訟案件超過2400件。美國資深知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師、SHEARMAN & STERLING LLP的Michael Bednarek先生認(rèn)為，前些年，美國產(chǎn)業(yè)界在選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)的亞洲起訴對象時(shí)，對象大多是日本、韓國、臺(tái)灣等國家或地區(qū)的大公司，而最近幾年，越來越多的中國產(chǎn)業(yè)公司被卷入，專利侵權(quán)訴訟也不例外。可以預(yù)見的是，隨著中國企業(yè)出口產(chǎn)品數(shù)量的增加及其技術(shù)含量的提高，這一趨勢將會(huì)表現(xiàn)得越來越明顯。中國入世以來，美國不斷有知名律師事務(wù)所在中國大陸設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)，有的辦事機(jī)構(gòu)專門處理與知識(shí)產(chǎn)權(quán)、特別是專利有關(guān)的訴訟或聯(lián)絡(luò)事宜，其國內(nèi)的事務(wù)所也經(jīng)常指派資深律師前往中國交流其處理案件的經(jīng)驗(yàn)，以期在中國不斷獲得新的客戶。
3．中國企業(yè)在美國可能遭遇的專利訴訟形式
中國企業(yè)在國外被訴專利侵權(quán)的情況，如前所述，主要發(fā)生在美國。而美國專利侵權(quán)案件大致分為兩類：專利權(quán)人根據(jù)案件的實(shí)際需要在美國聯(lián)邦法院起訴或到美國國際貿(mào)易委員會(huì)(ITC)提起337調(diào)查，或者兩者同時(shí)進(jìn)行以便雙重打壓。這些專利權(quán)人中不乏怪獸，其起訴或提起調(diào)查的根本目的在于以訴訟或調(diào)查所需昂貴費(fèi)用和法院簽發(fā)的禁制令或ITC頒發(fā)的限制令為手段，迫使中國企業(yè)接受和解，并向其支付專利許可費(fèi)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2003年至2005年間，中國產(chǎn)品接受337調(diào)查的數(shù)量共有26件，占美國337調(diào)查總數(shù)的四分之一以上，涉案產(chǎn)品價(jià)值達(dá)數(shù)百億美元，波及行業(yè)包括機(jī)械產(chǎn)品、化工產(chǎn)品、醫(yī)藥產(chǎn)品、電子產(chǎn)品等。自03年至09年，我國已連續(xù)6年成為美國提起337調(diào)查最多的國家，而且這些調(diào)查主要針對的是中國有出口成長潛力、技術(shù)密集型和高附加值的產(chǎn)品，60%以上案件涉及機(jī)電產(chǎn)品。并且調(diào)查的案由，88%涉及專利。今年，美國已累計(jì)對我國企業(yè)提起7次337調(diào)查。與在美國法院訴訟相比，337調(diào)查的進(jìn)度更快，一般在13―15個(gè)月結(jié)束；而且，雖然337調(diào)查的救濟(jì)程序不包括金錢賠償，其最大的優(yōu)勢是一旦ITC認(rèn)為侵權(quán)行為存在，就可以應(yīng)調(diào)查提起人之請求，向侵權(quán)行為人發(fā)出限制令，限制其產(chǎn)品出口到美國。至于金錢賠償，專利權(quán)人可以啟動(dòng)法院訴訟程序追討。2005年美國SigMtel公司與珠海炬力集團(tuán)的爭議就是其中一例。SigMtel公司指控珠海炬力集團(tuán)侵害其專利，不僅向法庭提起了侵權(quán)訴訟，而且也向ITC提起了337調(diào)查。相對于337調(diào)查程序而言，法院的訴訟程序要慢得多，通常一件專利訴訟案件所需時(shí)間都在兩三年以上。
4．中國企業(yè)遭遇海外專利糾紛的特點(diǎn)
據(jù)中國政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心秘書長譚華林介紹，目前中國企業(yè)涉外專利糾紛主要有如下幾個(gè)特點(diǎn)：一是規(guī)模越來越大，外國企業(yè)或組織索要的專利費(fèi)、賠償費(fèi)越來越多；二是范圍越來越廣，從打火機(jī)、拉鏈等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)到生物制藥、芯片等高科技產(chǎn)業(yè)，糾紛涉及的產(chǎn)業(yè)和部門越來越多；三是頻率越來越高，涉及到337調(diào)查的中國大陸企業(yè)也越來越多；四是手段越來越隱蔽，專利往往隱藏在標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)壁壘之后發(fā)揮作用；五是外國企業(yè)往往結(jié)成利益聯(lián)盟，對中國整個(gè)行業(yè)或主導(dǎo)企業(yè)提起專利訴訟，對中國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展造成越來越大的影響，甚至對某些企業(yè)的經(jīng)濟(jì)安全直接構(gòu)成了威脅。業(yè)內(nèi)人士普遍認(rèn)為，一些國外企業(yè)組成的利益聯(lián)盟，已經(jīng)向中國企業(yè)發(fā)起了一場專利戰(zhàn)爭，借此打壓正在崛起的中國產(chǎn)業(yè)集群。
四、中國企業(yè)如何應(yīng)對專利怪獸
1．適時(shí)推動(dòng)政府建立阻止專利怪獸侵襲的防范體系
專利怪獸所玩的游戲，有很強(qiáng)的計(jì)巧性，同時(shí)，因?yàn)樗鼈兪掷镂沼袑＠@一強(qiáng)大的武器，因而常常無往不利。然則遭遇專利怪獸也并非總是無計(jì)可施。前已提及，專利怪獸曾經(jīng)給韓國、日本、臺(tái)灣等國家和地區(qū)的大企業(yè)造成很大的困擾，而且這種困擾目前并沒有減輕的趨勢。韓國大型電子消費(fèi)產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)所面臨的專利訴訟問題，甚至引起了韓國政府對保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)重要性的高度重視。據(jù)《朝鮮日報(bào)》8月3日報(bào)道，韓國政府?dāng)M在今后5年內(nèi)成立5000億韓元（約385億美元）專項(xiàng)專利基金，制訂計(jì)劃和對策以積極應(yīng)對世界“專利怪獸”對韓國產(chǎn)業(yè)的入侵：如政府與國內(nèi)企業(yè)合作建立專利基金，購買大學(xué)或研究所的專利，或者支持正在研究的專利項(xiàng)目，防止專利流出海外；在2011年前成立公私合營的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理公司，以應(yīng)對海外專利怪獸的攻勢，同時(shí)，放寬各大學(xué)和政府研究所開辦負(fù)責(zé)專利商業(yè)化的技術(shù)控股公司的條件，以有效規(guī)避國內(nèi)技術(shù)流出海外（2008年以來，韓國專利技術(shù)控股公司增至6家）；計(jì)劃制定《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本法》，設(shè)立國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)，將目前技術(shù)轉(zhuǎn)讓和商業(yè)化預(yù)算占國家研發(fā)預(yù)算的比例由0.7%提高至2013年的3%；爭取在今年年底前，建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟保險(xiǎn)、專利糾紛預(yù)警體系，專項(xiàng)負(fù)責(zé)應(yīng)訴“專利怪獸”的法律糾紛。此外，韓國司法部門也將予以協(xié)助。
韓國政府的上述計(jì)劃和對策，對我國企業(yè)推動(dòng)政府建立阻止專利怪獸侵襲的防范體系無疑有一定的借鑒意義。但就個(gè)體而言，企業(yè)或公司如果不幸遭遇怪獸，還需從更具現(xiàn)實(shí)可操作性的方法入手，有時(shí)甚至可以怪獸常玩的游戲規(guī)則，以其人之道還治其人之身。
2．如何處理專利怪獸的律師函
很多情況下，專利怪獸在啟動(dòng)訴訟程序前，會(huì)先發(fā)律師函給目標(biāo)企業(yè)或公司。律師函堪稱專利怪獸的投石問路之器，常常是開啟其與目標(biāo)企業(yè)或公司關(guān)于專利許可談判的前奏。通常，怪獸會(huì)在律師函中聲稱其擁有某一項(xiàng)或多項(xiàng)專利，并且指出目標(biāo)企業(yè)或公司的產(chǎn)品侵犯了其專利權(quán)，建議與目標(biāo)企業(yè)或公司就專利的許可使用費(fèi)進(jìn)行談判并簽訂協(xié)議。
中國企業(yè)或公司在收到專利怪獸的律師函后，不要急于作出回應(yīng)，而是應(yīng)就其提出的問題或建議進(jìn)行一番細(xì)致深入的事實(shí)調(diào)查，看怪獸宣稱的專利是否靠譜。如果專利屬實(shí)，則應(yīng)從技術(shù)層面對怪獸的專利和自己的產(chǎn)品進(jìn)行分析，同時(shí)盡可能查找已有的先有技術(shù)。若專利的權(quán)利要求與自己產(chǎn)品的技術(shù)相去甚遠(yuǎn)或已被先有技術(shù)涵蓋，則怪獸的專利就不會(huì)對目標(biāo)公司或企業(yè)構(gòu)成大的威脅。此外，還要從法律角度去審查怪獸所擁有的專利申請史，如果就工程來說，自己產(chǎn)品的技術(shù)確實(shí)可能侵犯怪獸的專利，則應(yīng)落實(shí)企業(yè)或公司是否已有專利許可，以便以已有的專利許可協(xié)議直接對抗怪獸的侵權(quán)主張。在這整個(gè)過程中，目標(biāo)企業(yè)或公司應(yīng)注重梳理自己的專利情況，看本企業(yè)或公司是否在同一領(lǐng)域擁有類似的專利，為日后可能的專利訴訟或反訴訟奠定基礎(chǔ)。此外，申請確權(quán)訴訟可化被動(dòng)為主動(dòng)，在專利怪獸起訴侵權(quán)前，先告其專利無效。當(dāng)然，對缺少處理專利糾紛的企業(yè)或公司來說，收到律師函后第一時(shí)間咨詢專業(yè)法律顧問的意見，是永遠(yuǎn)正確的選擇。
如果目標(biāo)企業(yè)或公司在經(jīng)過上述一系列工作后，認(rèn)為侵權(quán)情況確實(shí)存在或一場訴訟在所難免，則選擇與怪獸進(jìn)行專利許可談判也未嘗不是一個(gè)較好的緩兵之計(jì)，何況若談判順利，則需付出的代價(jià)可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于訴訟費(fèi)用和陪審團(tuán)判賠的金錢賠償。當(dāng)然，談判也是需要講究策略的?？傮w來說，要拖，慢慢談。談判的過程常常也是雙方所處的客觀環(huán)境發(fā)生變化的過程，如果專利怪獸在這一過程中由于某種原因不幸破產(chǎn)，或發(fā)生兼并之情事，或由于負(fù)責(zé)此項(xiàng)工作的管理層發(fā)生變化等，則談判很可能不了了之，繼而整個(gè)所謂的侵權(quán)主張和專利許可之事可能就會(huì)煙消云散。當(dāng)然，談判也是要掌握節(jié)奏的，一味地拖有時(shí)也未必是好事，如果專利怪獸不愿接受一場拖沓的談判，則很可能直接啟動(dòng)訴訟程序，若果真如此，目標(biāo)企業(yè)或公司的麻煩也就接踵而至了。
3．如何處理專利怪獸發(fā)起的訴訟或337調(diào)查案件
處理專利糾紛，訴訟常常是難免的。在這一方面，中國企業(yè)往往處于劣勢。由于專利怪獸幾乎以專利訴訟為生存之基礎(chǔ)，不僅選擇獵物眼光獨(dú)到，而且一旦進(jìn)入訴訟，其手段且快且狠，中國企業(yè)往往難以招架。偏偏一般的中國企業(yè)由于缺乏雄厚財(cái)力，且訴訟經(jīng)驗(yàn)不足，常常懾于訴訟或調(diào)查的昂貴和艱難主動(dòng)放棄，因而極易成為專利怪獸們的首選目標(biāo)，因?yàn)檫@樣的企業(yè)是成為怪獸們樹立案例的最佳選擇，有了這樣的案例，其與其它目標(biāo)的訴訟和談判便有了參考，對手更容易投降。
那么，中國企業(yè)在遭遇專利怪獸發(fā)起的訴訟或337調(diào)查后，該如何處理呢？
如果怪獸們擁有的專利并不十分強(qiáng)大，則進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆磽羰潜匾?，在可能的情況下，盡量提供詳盡的不侵權(quán)證據(jù)，以期有利的法院判決或ITC調(diào)查結(jié)果?；蛘撸绻约簱碛蓄愃茖＠?，則也可以這些專利為武器，對起訴自己的怪獸進(jìn)行反訴。另外，在美國的法律體系下，可以視情況對怪獸們的專利提起復(fù)審，質(zhì)疑其專利的有效性，這可能是縮短訴訟程序、減少訴訟費(fèi)用的最有效途徑之一。
總體來說，中國企業(yè)遭遇專利訴訟或337調(diào)查，不能一味以消極的心態(tài)對待。示弱或放棄只會(huì)激起更多怪獸的攻擊，積極反抗才可能生存。2007年，美國最高法院判決的eBay案及其它一些相關(guān)案例給廣大中國企業(yè)帶來了福音：即此后，本身不生產(chǎn)專利產(chǎn)品或提供專利服務(wù)的專利怪獸很難再拿到永久禁令，他們勒索錢財(cái)?shù)哪芰σ呀?jīng)大大削弱。既然如此，與其一開始就花大價(jià)錢俯首認(rèn)輸，不如勇敢一戰(zhàn)。對專利怪獸施以強(qiáng)硬態(tài)度，能使被告企業(yè)在開始和解談判的時(shí)候有較為有利的地位，以便以一個(gè)較低的價(jià)碼獲得圓滿結(jié)果，盡快解決糾紛。
此外，國內(nèi)企業(yè)面對專利訴訟時(shí)，也要學(xué)會(huì)努力實(shí)現(xiàn)庭外和解。統(tǒng)計(jì)表明，很多訴訟均能達(dá)成和解，所以應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況積極溝通，爭取無條件或者是優(yōu)惠條件庭外和解。或者通過談判，探索合作。當(dāng)然，如果的確不能取得一點(diǎn)勝算，就要當(dāng)機(jī)立斷，退出競爭。
4．以專利之道還治專利之身
有專家指出，中國企業(yè)頻繁遭遇海外專利門，除了中國企業(yè)海外擴(kuò)張的步伐加快，對國際市場競爭的險(xiǎn)惡性和復(fù)雜性的認(rèn)識(shí)有所欠缺外，還表現(xiàn)在海外專利部署相對落后，與發(fā)達(dá)國家相比，無論是意識(shí)還是實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)都比較弱。
俗話說，解鈴還需系鈴人，要解決因?yàn)閷＠蚣夹g(shù)所引發(fā)的問題，還需要從專利或技術(shù)入手。中國企業(yè)在這方面可以采取的行動(dòng)有：開發(fā)自己的核心技術(shù)，并圍繞核心技術(shù)申請盡可能多的專利進(jìn)行保護(hù)；發(fā)展專利戰(zhàn)略，預(yù)測本行業(yè)未來五到十年的重要技術(shù)發(fā)展方向，并沿此方向開發(fā)技術(shù)、申請專利，為企業(yè)保駕護(hù)航；當(dāng)然，如何在海外申請專利以及在哪些國家申請專利，作怎么樣的專利部署也值得企業(yè)深思，這是發(fā)展專利戰(zhàn)略相當(dāng)重要的一部分；實(shí)踐中，不侵權(quán)繞道設(shè)計(jì)也是繞開專利糾紛比較可行的辦法，細(xì)致研究在先技術(shù)并以此為基礎(chǔ)有針對性地開發(fā)不侵權(quán)技術(shù)；有時(shí)，對在先技術(shù)的研究還可能會(huì)產(chǎn)生意外收獲，即在先專利的權(quán)利要求如不夠?qū)挿?，則可以考慮申請擁有更多權(quán)利要求的專利；專利信息的檢索也很重要，一般情況下，專利或?qū)＠暾埗际枪_的，企業(yè)若能在檢索過程中發(fā)現(xiàn)其中的某些缺陷，可以適時(shí)申請防護(hù)性專利，或者干脆買下專利，以免市場中出現(xiàn)潛在競爭對手或潛在的專利怪獸；此外，所謂的專利律師意見書有時(shí)也可扮演很重要的角色。中國企業(yè)產(chǎn)品在出口前，如果能讓有資質(zhì)的律師事務(wù)所或律師就其產(chǎn)品是否侵權(quán)提供一份詳盡的意見書，則一方面可在最大程度上做到心中有數(shù)，另一方面，萬一遭遇侵權(quán)訴訟，則一般情況下可避免出現(xiàn)被判故意侵權(quán)的情況，從而避免美國法律規(guī)定的三倍賠償問題。
總之，中國企業(yè)要在怪獸橫行的年代生存并發(fā)展，首先要增強(qiáng)對專利的保護(hù)意識(shí)，同時(shí)還要學(xué)會(huì)運(yùn)用西方知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的游戲規(guī)則，突破國際市場的“專利門”。在不得不應(yīng)對專利訴訟或337調(diào)查的時(shí)候，要克服畏懼心理，樹立信心，積極應(yīng)訴。戰(zhàn)術(shù)上，如在海外遭受侵權(quán)訴訟，則一定要研究訴訟所在國的最新侵權(quán)訴訟判例和舉證技巧，商討律師制訂正確的訴訟策略，打有準(zhǔn)備之仗。也可以視情況提出對方侵犯自己專利的反訴，迫使其撤銷專利侵權(quán)訴訟。同時(shí)，更應(yīng)注重發(fā)展自己的技術(shù)和專利，并且重視在海外的專利部署，這是在國際競爭市場上立足的不二根本。
參考文獻(xiàn)：
[1] Dr. Moon Kim. How Korean Industries Should Prepare for Patent Troll Atacks. http://www.koreaittimes.com/story/5052/how-korean-industries-should-prepare-patent-troll-attacks
[2] From From Wikipedia, the free encyclopedia http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll
[3] 程陽. eBay 讓專利怪物貪相畢露
http://blog.sina.com.cn/s/blog_507de1780100b7hu.html
[4] 韓政府將設(shè)立5000億韓元專利專項(xiàng)基金積極應(yīng)對世界“專利怪物”. 商務(wù)部網(wǎng)站
[5] 境外參展中國企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)典型案件. 中華人民共和國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/ztzl/qtzt/zgqyjwczsz/200811/t20081114_425605.html
[6] 孫亞雷. Licensing Strategy. 摩根•路易斯知識(shí)講堂在中國