宋某夫妻被控非法經(jīng)營香煙無罪案 《浙江三十年刑辯名案精選》書稿 一、案情概要 2001年11月6日，嘉善縣煙草專賣局檢查人員在魏塘鎮(zhèn)截獲一輛嘉興牌照的面包車，內(nèi)有“南京”牌香煙22條，貨主是隔壁鄰縣江蘇盛澤鎮(zhèn)王祥林。鑒于其無法提供煙草準(zhǔn)運(yùn)證和其他有效證明，檢查人員當(dāng)場予以查扣。 王是從宋某夫妻開的商店里進(jìn)的貨。這個商店的營業(yè)執(zhí)照和煙草零售許可證上寫的是其母劉某的名字，曾被嘉善縣煙草專賣局評為“煙草經(jīng)營先進(jìn)戶”。 煙草專賣局將案件移送嘉善警方。嘉善縣公安局立案偵查，初步認(rèn)定案值達(dá)50余萬元。11月7日，警方以涉嫌“非法經(jīng)營罪”將王祥林、吳某、宋某等三人刑事拘留，同年12月13日，兩人被逮捕。不久，宋被發(fā)現(xiàn)懷孕取保。2002年2月13日，警方將該案移送起訴，嘉善縣檢察院以證據(jù)不足為由退回補(bǔ)充偵查。4月13日，警方再次移送起訴。 5月14日，嘉善縣檢察院提起公訴，指控被告人王、吳和宋違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律專營專賣的煙草制品，擾亂市場秩序，非法經(jīng)營額分別達(dá)到50余萬元和37余萬元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。6月19日，嘉善縣法院開庭審理此案。 被告宋某到杭州請陳有西律師辯護(hù)。陳律師受理本案。庭審中，陳有西為宋作無罪辯護(hù)。指出，刑法對煙草專賣方面的非法經(jīng)營行為是否構(gòu)成犯罪并未作出規(guī)定，亦沒有相關(guān)的立法和司法解釋。而《煙草專賣法》（系1991年制定）與國務(wù)院相關(guān)條例中規(guī)定可以采取刑事處罰的一共有7種，當(dāng)事人的行為不在其列。與當(dāng)事人的行為最相似的是《煙草專賣法》第38條之規(guī)定：“倒賣煙草專賣品，構(gòu)成投機(jī)倒把罪的”，但是1997年的新《刑法》已經(jīng)廢止了這一罪名，同時也廢止了法院的“類推定罪權(quán)”。根據(jù)罪刑法定原則，“法無明文規(guī)定不為罪”。此外，吳、宋夫妻持有煙草零售許可證，并非無照經(jīng)營，只是在經(jīng)營中有違規(guī)行為，即未從定點(diǎn)渠道進(jìn)貨及一次銷售超過50條，因此應(yīng)當(dāng)對其采取行政處罰，而不能追究其刑事責(zé)任。 陳律師同時指出，盡管控方認(rèn)定吳宋的非法經(jīng)營額高達(dá)37萬元，但根據(jù)警方的審訊筆錄，二人實際獲利僅2000余元，店主劉某是當(dāng)?shù)氐摹笆胤ń?jīng)營戶”，現(xiàn)在查明的違規(guī)銷售也僅占總銷售額的5％，非法經(jīng)營罪本來就是輕罪，不是情節(jié)特別嚴(yán)重一般不予追究。煙草異地進(jìn)貨的現(xiàn)象十分普遍，雖然違法但不宜當(dāng)作犯罪分子打擊。 7月16日，嘉善法院第二次開庭審理此案，律師堅持作無罪辯護(hù)，請求法院判決兩被告無罪，并當(dāng)庭釋放。7月23日，法院批準(zhǔn)對吳某取保候?qū)彙Ｒ呀?jīng)羈押了8個多月的吳某終于結(jié)束了鐵窗生涯。又經(jīng)過5個月，12月25日，嘉善縣檢察院撤回對王祥林和吳某夫婦的起訴。法院準(zhǔn)許撤訴。 但2003年3月19日，檢察院再次起訴，法院再次受理。陳有西律師指出沒有新的事實和新的證據(jù)，再次起訴和受理都是違反法律的。并就實體問題再次作無罪辯護(hù)。 嘉善法院4月8日公開審理后，于 4月15日作出一審判決，完全采納辯護(hù)律師意見，被告人吳某、宋某的行為不構(gòu)成犯罪。依《刑法》225條第1項、第64條及《刑訴法》第162條第2項之規(guī)定，判決：被告人吳某無罪；被告人宋某無罪。 檢察機(jī)關(guān)對本案判決不服提出抗訴，嘉興中級法院于7月21日公開開庭。陳律師繼續(xù)作無罪辯護(hù)。法院二審駁回抗訴，維持原判，終審生效。 二、入選理由 煙草非法經(jīng)營起訴后被判無罪，在浙江是第一例。本案經(jīng)媒體報道后，煙草專賣系統(tǒng)對本案高度重視，在《都市快報》以宣傳專欄形式連續(xù)發(fā)了整版的定罪案例“消除影響”。陳律師為紹興越城李水土非法經(jīng)營香煙案開庭時，當(dāng)?shù)責(zé)煵輬?zhí)法人員幾乎都到庭旁聽。法庭的辯論十分激烈。檢察官說：其他地方這種案都在判，本案為什么就不能判？結(jié)果紹興對同樣的案件作了有罪判決。兩案報導(dǎo)后，群眾來電來信很多，反響強(qiáng)烈。有的法律界人士很贊同，行政執(zhí)法部門則意見很大，辦案機(jī)關(guān)甚至認(rèn)為律師的辯護(hù)是嚴(yán)重干擾了煙草專賣執(zhí)法。而律師則認(rèn)為，這是在“為自由市場經(jīng)濟(jì)辯護(hù)”、為打破不合理的計劃控制辯護(hù)，是嚴(yán)格按照罪刑法定原則在辯護(hù)，維護(hù)了法律的尊嚴(yán)。 陳律師認(rèn)為：刑罰是治理社會的最后手段。刑罰不可濫用。我們管理市場經(jīng)濟(jì)秩序，也不是只有刑法一條路。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，《煙草專賣法》特別是《實施條例》中的一些規(guī)定越來越不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實要求。中國加入WTO后，已經(jīng)取消了進(jìn)口煙的“零售特賣許可證”。進(jìn)口煙都這樣了，國產(chǎn)煙還要不要這樣嚴(yán)厲地管理？甚至不惜用刑法去管理？對于假煙、走私煙、暴力對抗煙草執(zhí)法，《專賣法》規(guī)定可以按假冒商標(biāo)罪、走私罪、妨礙公務(wù)罪追究，《刑法》也法有明文，這就夠了。并不是所有的煙草違法都無法追究刑事責(zé)任。那種認(rèn)為作出幾例無罪判決就影響了“煙草執(zhí)法”全局的觀點(diǎn)，無疑是偏面和錯誤的。對合法進(jìn)貨、一次超過50條銷售的現(xiàn)象，49條算零售合法，50條就算批發(fā)犯罪，顯然是違背市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則的。 有的外省煙如“南京”、“白沙”，在浙江根本沒有銷路，國家煙草部門為什么還要搭配批發(fā)進(jìn)來？搭配進(jìn)來又不準(zhǔn)人家銷售，這合理嗎？作為店主，有人把他的存貨一次買光更好，怎么能只限49條以下？這是很荒唐落后的計劃經(jīng)濟(jì)觀念。陳律師在法庭上指斥“這是計劃經(jīng)濟(jì)的最后堡壘”，市場經(jīng)濟(jì)的洪流總有一天會沖垮他。 因此，這個案件的意義絕不限于一兩個人的有罪無罪，而是如何真正領(lǐng)會市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則，如何讓國家刑法適應(yīng)變化了的國家經(jīng)營運(yùn)營環(huán)境、真正理解市場經(jīng)濟(jì)的大問題。法律，畢竟不是空中樓閣。從這一角度講，本案雖然不大，但是很有典型意義。 三、辯詞精選 宋某涉嫌非法經(jīng)營案辯護(hù)詞 （一審第一次、第二次開庭） 合議庭各位法官： 我受本案被告宋某的委托，為其涉嫌非法經(jīng)營罪一案進(jìn)行辯護(hù)。 根據(jù)對本案事實證據(jù)和法律規(guī)定的研究，本辯護(hù)認(rèn)為本案是偵查機(jī)關(guān)把握《刑法》概念不準(zhǔn)而導(dǎo)致的一件錯案，吳某和宋某的行為依法應(yīng)受行政處罰，而沒有觸犯《刑法》，依照“罪刑法定”的基本原則，不構(gòu)成犯罪。因此決定為其作無罪辯護(hù)。 一、 非法經(jīng)營罪的概念和刑法225條的含義 本罪是指違反國家法律和行政法規(guī)開展經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的行為?！胺欠ā钡摹胺ā?，是有特定范圍的，即指違反國家法律和國務(wù)院特定的行政法規(guī)。即《刑法》225條第（一）項列舉的“本經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品”。非法經(jīng)營罪是一個很大的概念，《刑法》無法全部列舉，因此，是指引到專門法來規(guī)定的。迄今為止，全國人大和最高法院的立法解釋和司法解釋，只對外匯犯罪、非法出版物犯罪、擾亂電信市場犯罪、破壞森林的許可證犯罪、野生動物資源犯罪、非法傳銷犯罪方面的“非法經(jīng)營”作出了規(guī)定，對煙草專賣方面的“非法經(jīng)營”犯罪沒有專門的司法解釋。因此，只有去對照專門法，即全國人大通過的《煙草專賣法》以及國務(wù)院頒布的《煙草專賣法實施條例》?？纯从袥]有符合本案被告的定罪條款。 二、《煙草專賣法》及其《實施細(xì)則》的規(guī)定 《煙草專賣法》總體上屬于行政法。“法律責(zé)任”一章，對違反煙草專賣的違法行為，規(guī)定了兩種處理方式，即行政處罰和刑事處罰。主要的處罰方式是行政罰。對刑事處罰，有明確的范圍規(guī)定。為使法庭全面分析準(zhǔn)確分清罪與非罪的界限，本律師列出全部有刑事罰則的法條： 第36條：生產(chǎn)銷售假冒商標(biāo)煙草制品的； 第38條：倒賣煙草專賣品，構(gòu)成投機(jī)倒把罪的； 第39條：偽造、變造、買賣煙草專賣許可證和準(zhǔn)運(yùn)證； 第40條：走私煙草制品； 第41條：暴力對抗煙草執(zhí)法； 第42條：執(zhí)法人員私分罰沒煙草； 第43條：執(zhí)法人員徇私舞弊。 除了這七種行為可以定罪外，《煙草專賣法》沒有規(guī)定其他犯罪。如果擴(kuò)大解釋，就是違反了“罪刑法定”的基本刑法原則。而本案中吳某和宋某夫妻的行為，不屬于以上的七種行為。唯一有點(diǎn)相近的是第38條“倒賣煙草專賣品”的規(guī)定。但稍一分析就無法成立： 1、“投機(jī)倒把罪”已被新《刑法》修改時廢止，沒有了這個罪名。新《刑法》同時廢止了法院的“類推定罪權(quán)”，也不能類推成其他罪名來定罪； 2、迄今并無明確司法解釋，這種行為可以超越《煙草專賣法》規(guī)定的刑罰范圍，以非法經(jīng)營罪來處刑。 3、他們夫妻是在自己母親的有專賣許可證的煙草專營店里進(jìn)行購銷活動，同“非法倒賣”有質(zhì)的不同，屬于有照的合法經(jīng)營；而不是無照經(jīng)營。只是在經(jīng)營中有違規(guī)進(jìn)貨和違規(guī)銷售現(xiàn)象。 4、即使按超經(jīng)營范圍來理解，《專賣法》也是首選行政處罰，而不是指引刑罰。 為進(jìn)一步闡明應(yīng)當(dāng)如何適用法條，我們再來看國務(wù)院的《煙草專賣法實施細(xì)則》是如何規(guī)定的。 第25條：有零售證經(jīng)營者應(yīng)定點(diǎn)進(jìn)貨； 第26條：無批發(fā)證的銷售者一次銷50條香煙以上，視為無證批發(fā)； 第57條：無批發(fā)證批發(fā)者，由煙草局責(zé)令關(guān)閉、停止批發(fā)、沒收非法所得，罰款；無刑罰。 第59條：違反第25條超范圍經(jīng)營的，由煙草局暫定批發(fā)業(yè)務(wù)，沒收非法所得，行政罰款；無刑罰。 第60條：違反第25條亂進(jìn)貨的，行政處罰同上，無刑罰； 第61條：無零售證經(jīng)營的，行政處罰同上，無刑罰。 因此，按照專門法律和專門行政法規(guī)的規(guī)定，本案兩被告的行為屬于“進(jìn)貨渠道違規(guī)”和“一次銷售50條以上違規(guī)”，屬于違反25、26條的行為，應(yīng)按57、60條的規(guī)定進(jìn)行行政處罰，即停止業(yè)務(wù)、沒收非法所得、罰款。根本沒有適用刑罰來判刑的法律規(guī)定。那種認(rèn)為“數(shù)額巨大”“情節(jié)嚴(yán)重”就可以改變性質(zhì)、追究刑事責(zé)任的想法，是錯誤的，是對“法無明文規(guī)定不為罪”的罪刑法定原則的公然違反，是對刑法理解不精不深造成的。因為專門法沒有規(guī)定為犯罪的行為，哪怕數(shù)額再大，情節(jié)再嚴(yán)重，也只能受行政處罰，而沒有刑事上的責(zé)任。 研究分析了這些刑法和專門法的概念，本案吳某、宋某夫妻不構(gòu)成犯罪已經(jīng)是無可爭議的事實。 三、 本案確定犯罪主體錯誤 本案偵查和起訴機(jī)關(guān)不但在理解刑法犯罪構(gòu)成中出現(xiàn)了差錯，在確定犯罪主體上同樣也是錯誤的。 個體工商戶是以個人的全部家庭財產(chǎn)投入經(jīng)營的擬制法人單位。其經(jīng)營活動中的犯罪，只能是一個主體，而不可能還有什么“共同犯罪”。這同家族其他刑事犯罪如故意傷害、包庇、共同殺人是不同的。因為經(jīng)營活動的利益是混同的，不可分割的。個體工商戶在法律上，以工商執(zhí)照登記的自然人作為法律責(zé)任主體，其他的家庭成員只是其雇員。這又是同殺人傷害等七類刑事犯罪的個人責(zé)任形式不相同的。在《民法通則》和相關(guān)司法解釋中，對個體工商戶的法律責(zé)任有明確的規(guī)定，或列字號，或列執(zhí)照登記人為被告。 在本案中，“三名商店”是經(jīng)過工商部門合法注冊登記的個體工商戶，并經(jīng)過煙草專賣局審批了煙草專賣許可證，無疑是完全符合個體工商戶的條件的經(jīng)營主體。其執(zhí)照經(jīng)營人是劉某，即吳、宋的母親和婆婆。煙草公司業(yè)務(wù)都是他在做，是煙草公司的重點(diǎn)經(jīng)營大戶，并得過守法經(jīng)營戶的獎，煙草公司都知道這個店是劉某開的。在事實上，這個店的經(jīng)營主體是劉某，吳、宋夫妻因為是其家庭成員，結(jié)婚后就住在同間屋的樓上，這個店也就是其生活居住的處所。其經(jīng)營行為，只是一種家庭成員之間的幫助性質(zhì)。偵查中為了不讓老人吃苦，才攬到下輩頭上。要追究責(zé)任，也只能追究執(zhí)照登記者，如確屬他們夫妻在經(jīng)營，也只可選一個主要的代表者?，F(xiàn)在起訴書居然起訴兩個人（實際上按其理解還可以起訴三人，連劉某一起起訴），并適用《刑法》25條“共同犯罪”來追究，且認(rèn)定出了兩個人都是“37萬元”的犯罪數(shù)額，這是十分荒唐的。這是混淆了個體工商戶的擬制法人地位和家庭成員中的自然人地位造成的。法律概念的錯誤直接導(dǎo)致起訴事實和起訴理由的錯誤。 四、 有照經(jīng)營和無照經(jīng)營要有本質(zhì)區(qū)別 我曾為金華一個制造爆炸物品案辯護(hù)。一有許可證的煙花廠制造煙花裝藥量過大，被一審法院判“制造爆炸物品罪”成立；二審法院以有照生產(chǎn)不屬犯罪，只構(gòu)成產(chǎn)品質(zhì)量違法為由判了無罪。這同本案有相似之處。吳宋兩被告是在有煙草專賣證的專賣店里進(jìn)行購銷活動，許可證號0795，其行為總體上是不違法的。他們違反的只有兩點(diǎn)，即進(jìn)貨渠道不正規(guī)，向王祥林進(jìn)了部分貨；銷售一次超過了50條的限額。但這種違規(guī)，并不能推翻其總體上是有照經(jīng)營這樣一個事實。事實上，從煙草公司批發(fā)帳單上可以證明，劉某戶一直是嘉善守法經(jīng)營的大戶，煙草公司好多滯銷煙是要她幫助搭配批走的，她們從不正當(dāng)渠道進(jìn)貨和銷售違規(guī)只有5%不到。其非法獲利，根據(jù)公安審訊筆錄，也只有二千余元，經(jīng)營總體上是守法的。“非法經(jīng)營罪”屬于市場秩序犯罪中的輕罪，不是非常惡劣的一般不追究，對這樣有執(zhí)照的個體工商戶，從刑事策略上看，我們也沒有必要一棍打死。抓典型也要注意嚴(yán)格執(zhí)法和執(zhí)法平衡，因為這樣的違規(guī)現(xiàn)象是普遍存在的。我們管理市場秩序也不是只有刑法一條路，而主要是依靠行政執(zhí)法。 五、 關(guān)于本案的事實和情節(jié) 講清了以上五條，吳宋兩被告不能定罪已經(jīng)是無須爭議的事實。因此在事實上本已經(jīng)沒有必要多費(fèi)口舌。但為法庭查明真相起見，還是向法庭陳述一下事實和指出起訴中的不準(zhǔn)確之處。 針對起訴書，經(jīng)過逐筆核實，宋某違規(guī)買入有四次，171755元；超50條賣出有兩次，25398元；讓王祥林從嘉善有照經(jīng)營戶朱玉林處進(jìn)貨69010元。吳某違規(guī)進(jìn)貨一次，30465元；超50條銷售一次，24219元。兩人的違規(guī)經(jīng)營額都不是檢察所認(rèn)定的各37萬余元。由于吳有替妻子挑責(zé)任的意圖，其供述有的不實，有的只有口供沒有旁證，有的重復(fù)。 在情節(jié)上，還有這些因素必須考慮：1、嘉善煙草公司實際存在搭配銷售現(xiàn)象，導(dǎo)致逼良為娼。南京牌煙在當(dāng)?shù)馗緵]有銷路，才導(dǎo)致他們賣給王祥林。所有賣出的基本上是南京煙。這是煙草經(jīng)營個體戶為國營公司解包袱，現(xiàn)在倒過來要追究他，不合情理。這一事實可以去調(diào)查，煙草公司也不否認(rèn)。2、95%是從煙草公司進(jìn)貨并合法銷售的，總體上是守法經(jīng)營戶。3、曾被專賣局評為煙草經(jīng)營先進(jìn)戶。4、非法所得只有二千余元。5、系有照經(jīng)營中的違規(guī)。6、危害性不大，后果不嚴(yán)重。7、當(dāng)?shù)睾褪?nèi)這樣的行為很普遍，抓典型要老慮執(zhí)法的平衡，尤其是刑法涉及人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)，不可輕率。8、宋還系偵查審判期間懷孕流產(chǎn)的婦女。 合議庭各位法官： 概括本辯護(hù)律師的上述意見，我認(rèn)為吳、宋夫妻在本案中不構(gòu)成犯罪，應(yīng)該由煙草主管行政部門根據(jù)查明的事實，實事求是地作出一定的行政處罰。請法庭秉公執(zhí)法，判決兩被告人無罪，當(dāng)庭釋放。謝謝法庭。 宋某委托辯護(hù)人 陳有西 律師 2002年 6月19 日，7月16日