我所律師楊銀章代理的上訴人浙江省福利彩票中心與朱某道路交通事故人身?yè)p害賠償一案，是目前全國(guó)交通事故案件賠償案件賠款數(shù)額最高的案例。杭州中院判決上訴人的司機(jī)賠償395萬元，上訴人對(duì)其中158萬元的賠款承擔(dān)連帶責(zé)任。 　　　浙江福彩中心不服一審判決向浙江省高院提起上訴。近日，浙江省高院依法作出判決，采納了律師的代理意見，對(duì)一審法院錯(cuò)誤適用法律予以糾正，對(duì)賠償數(shù)額作了改判。上訴人連帶承擔(dān)的賠償損失減少了38萬元。（詳情請(qǐng)見《代理詞》） 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　關(guān)于浙江省福利彩票中心與朱某交通事故賠償上訴一案 　　　　　　　　　　　　　　　　代 理 詞 尊敬的審判長(zhǎng)、合議庭各位成員： 　　浙江京衡律師事務(wù)所接受上訴人浙江省社會(huì)福利有獎(jiǎng)募捐委員會(huì)辦公室（浙江省福利彩票中心）的委托，指派我擔(dān)任其訴訟代理人，參與本案的審理活動(dòng)。本代理人通過查閱一審案卷材料，參加了貴院組織的交換證據(jù)的質(zhì)證活動(dòng)，針對(duì)法庭歸納的案件焦點(diǎn)問題，發(fā)表代理意見如下，供法庭判決時(shí)參考。 一，王某是上訴人的工作人員，其實(shí)施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任，與上訴人無關(guān)。其理由如下： 1、王某是聘用的工作人員，從事汽車駕駛工作，與上訴人是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，不是雇傭關(guān)系。 　　我們鑒別上訴人與王某之間的關(guān)系，必須從主體與內(nèi)容上去辨別。上訴人屬于國(guó)有事業(yè)法人，在我國(guó)現(xiàn)在階段，仍然是公有制為主體的社會(huì)主義勞動(dòng)制度下，工人、職員仍然以企業(yè)、單位主人的身份參加生產(chǎn)勞動(dòng)，不是雇傭制。雇傭制只適用于私營(yíng)企業(yè)、三資企業(yè)、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、承包經(jīng)營(yíng)戶以及個(gè)人雇工等情況。本案王某是上訴人單位工勤人員，是上訴人單位的臨時(shí)職工，與上訴人建立的是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，不是雇傭關(guān)系。據(jù)王某陳述，他在單位與其他聘用人員的工資、福利待遇基本相同，上訴人在辭退王某時(shí)，也是解除勞動(dòng)關(guān)系的通知，這充分說明雙方當(dāng)時(shí)的意思表示也是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。被上訴人的代理人在質(zhì)證時(shí)提出，王某沒有社會(huì)保險(xiǎn)待遇，所以應(yīng)當(dāng)視為雇傭關(guān)系。因?yàn)?，有無社會(huì)保險(xiǎn)待遇不是區(qū)別勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系的客觀標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不能成立的。因此，上訴人與王某是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，不是雇傭關(guān)系。 2、 王某的行為不是職務(wù)行為。 　　首先，王某深夜出車，違反單位車輛使用規(guī)章制度的禁止規(guī)定。上訴人有嚴(yán)格的車輛使用管理制度，嚴(yán)令禁止在非工作時(shí)間，非工作用途使用公車。作為單位的司機(jī)，對(duì)于公車管理制度是明知的。其擅自駕駛單位車輛外出，純屬個(gè)人違反禁止行為。 其次，出車目的屬于非單位職務(wù)活動(dòng)。在圣誕之夜，應(yīng)朋友之約，酒后駕車接送朋友同學(xué)，完全屬于個(gè)人目的，其朋友也沒有與單位有業(yè)務(wù)或職務(wù)上的聯(lián)系。 　　再者，單位沒有運(yùn)行利益的歸屬。王某在二審證據(jù)交換時(shí)的陳述中也承認(rèn)，確系個(gè)人行為，出于個(gè)人目的。接送朋友的運(yùn)行利益應(yīng)當(dāng)屬于王某個(gè)人。 　　我們從上述兩點(diǎn)得出結(jié)論。王某是上訴人單位的工作人員，在實(shí)施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱〈解釋〉）第八條的規(guī)定“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。上述人員實(shí)施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。”的規(guī)定 ，建議法庭依法改判上訴人不承擔(dān)連帶責(zé)任。 我們根據(jù)王某出車情況分析，如果他從機(jī)場(chǎng)接到客人送到賓館，把車停到單位，然后接到朋友電話，又去單位開車到酒吧喝酒，在送朋友回家途中發(fā)生事故。該行為是明顯的違反禁令行為。如果他從機(jī)場(chǎng)接到客人送到賓館，然后再?gòu)馁e館直接去酒吧喝酒，在送朋友回家途中發(fā)生事故，該行為是明顯的借用機(jī)會(huì)的行為。無論是違反禁令行為還是借用機(jī)會(huì)行為，在我國(guó)理論界或司法實(shí)踐中一般都認(rèn)定與執(zhí)行職務(wù)無關(guān)，由行為人承擔(dān)責(zé)任，單位不承擔(dān)責(zé)任。 　　本條司法解釋規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員的侵權(quán)行為是否屬于職務(wù)行為，是法人是否承擔(dān)替代責(zé)任的決定性因素。如何確定職務(wù)行為？在司法理論界和審判實(shí)踐中，本代理人歸納幾個(gè)學(xué)者的觀點(diǎn)和判例，供法庭參考，將有助于我們客觀、準(zhǔn)確地把握問題的性質(zhì)。 　　 　　代理人查閱了有關(guān)法學(xué)專家的理論專著和司法判例，發(fā)現(xiàn)類似的行為或案例對(duì)“如何確定職務(wù)行為”的理解觀點(diǎn)也傾向于不屬職務(wù)行為，主要觀點(diǎn)有： （1）張寶新主編的最高人民法院《關(guān)于人身?yè)p害賠償司法解釋的解讀》（中國(guó)法制出版社2004年1月出版第153頁(yè)）認(rèn)為：“下列行為不屬于執(zhí)行職務(wù)：1，超越職責(zé)的行為；2，擅自委托的行為；3，違反禁令的行為；法人一般都有自己的規(guī)章制度，以約束法人的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員。如果法人的規(guī)章制度明確禁止的行為，法人的工作人員不顧管理制度而為之，不屬于執(zhí)行職務(wù)的行為。4，借用機(jī)會(huì)的行為。工作人員利用職務(wù)便利，借辦理公務(wù)的機(jī)會(huì)處理私事的時(shí)候發(fā)生侵權(quán)，不屬于執(zhí)行職務(wù)，法人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。針對(duì)借用機(jī)會(huì)的行為，并舉例說明了公司內(nèi)部司機(jī)為公司去機(jī)場(chǎng)接客人。司機(jī)估計(jì)時(shí)間充裕，就中途繞道回家辦私事，結(jié)果在家附近的胡同里發(fā)生事故。認(rèn)定這屬于借用機(jī)會(huì)的行為，不屬于執(zhí)行職務(wù)行為，法人對(duì)此不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！贝税咐c本案有驚人的相似之處。 （2）楊立新主編的《侵權(quán)法論》，吉林人民出版社2000年3月版，第397頁(yè)。“下列行為不屬于執(zhí)行職務(wù)：1，超越職責(zé)的行為；2，擅自委托的行為；3，違反禁令的行為；4，借用機(jī)會(huì)的行為?！? （3）黃松有主編的最高人民法院《關(guān)于人身?yè)p害賠償司法解釋的理解與適用》（人民法院出版社2004年1月出版的第149頁(yè)）認(rèn)為：“有人主張下列行為不屬于執(zhí)行職務(wù)：：1，超越職責(zé)的行為；2，擅自委托的行為；3，違反禁令的行為；4，借用機(jī)會(huì)的行為。我們認(rèn)為對(duì)上述情況在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)具體分析，不可一概而論。關(guān)于擅自委托的行為和違反禁止的行為，一般來說是法人對(duì)此不承擔(dān)責(zé)任?！? （4）2005年11月11日神州律師網(wǎng)、杭州日?qǐng)?bào)刊登了一個(gè)案例，標(biāo)題為《交通事故 車主并非總是“冤大頭”》。案情介紹杭州某紡織公司辦公室主任馮某，在下班以后到門衛(wèi)處取出汽車鑰匙，叫別人幫助開車，去余杭吃飯，在回家的路上，發(fā)生交通事故。造成車內(nèi)五人都受重傷。受害人起訴車主要求承擔(dān)賠償責(zé)任，車主只表示愿意進(jìn)行少量補(bǔ)償，而非賠償。雙方意見分歧很大。最后，經(jīng)法院開庭審理，追加該公司辦公室主任為共同被告，認(rèn)定馮某的行為并非職務(wù)行為，屬于個(gè)人行為，運(yùn)行利益歸于馮某。最后，法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第八條的規(guī)定判決某紡織公司不承擔(dān)責(zé)任。我們認(rèn)為此案例對(duì)于本案具有一定的借鑒意義和參考價(jià)值。 二，上訴人在管理上是否有過錯(cuò)。 我們認(rèn)為上訴人在車輛管理上已經(jīng)盡到了注意義務(wù)。 　　首先，上訴人有完備的《車輛管理制度》。主要有浙江省民政廳（浙民辦[2002]115號(hào)）《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)廳機(jī)關(guān)車輛管理的通知》和浙江省福利彩票中心（浙彩發(fā)[2002]60號(hào)）《關(guān)于印發(fā)〈車輛管理制度〉的通知》。 其次，有專門的管理機(jī)構(gòu)和管理人員。中心的綜合部和專門的司機(jī)行使車輛管理職能。負(fù)責(zé)車輛保險(xiǎn)、年檢、修理、規(guī)費(fèi)繳納、車輛調(diào)度、安全、保養(yǎng)等工作。確保車輛安全、高效地為單位提供服務(wù)。 　　再者，王某的深夜出車行為屬于故意違反禁止規(guī)定行為，如同有明確的法律規(guī)定，行為人故意違法一樣，不是管理制度和管理機(jī)構(gòu)所能夠控制和監(jiān)管得了的。如果是借用機(jī)會(huì)的行為，無論如何作為管理單位根本無法控制。 　　王某在二審交換證據(jù)是提出，平時(shí)在接送單位領(lǐng)導(dǎo)后，有將車輛停在外面的習(xí)慣，認(rèn)為單位車輛管理制度不嚴(yán)，推斷出上訴人管理上的疏漏。本代理人認(rèn)為，不能從平時(shí)的用車管理情況，來推導(dǎo)出上訴人管理有過錯(cuò)。我們應(yīng)當(dāng)從發(fā)生事故的這次具體行為，分析上訴人對(duì)于車輛管理是否有過錯(cuò)。王某在二審質(zhì)證陳述，平時(shí)經(jīng)常在接送領(lǐng)導(dǎo)后將車子停到外面，認(rèn)為平時(shí)管理制度比較松懈，其實(shí)，這并非是單位管理上的疏漏和過錯(cuò)。而是執(zhí)行符合車輛管理制度規(guī)定的。該制度第四條明確規(guī)定“原則上接送領(lǐng)導(dǎo)的車輛允許在外停放，但應(yīng)確定車位，關(guān)好門窗，確保車輛夜間（節(jié)假日）安全。其他車輛非經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同意一律回單位停放?！? 　　說到車輛制度，我們認(rèn)為三點(diǎn)事實(shí)需要澄清：第一，在一審法院沒有提供證據(jù)，我們承認(rèn)確實(shí)上訴人的疏忽，我們二審代理人發(fā)現(xiàn)此證據(jù)后認(rèn)為是本案的關(guān)鍵證據(jù)，提供給法庭，經(jīng)被上訴人同意質(zhì)證，應(yīng)當(dāng)作為新證據(jù)使用。第二，被上訴人認(rèn)為該證據(jù)真實(shí)性存在疑問，我們認(rèn)為這不是問題，上訴人作為國(guó)有事業(yè)單位，有完備的收發(fā)文制度，完全可以對(duì)該證據(jù)請(qǐng)求法庭進(jìn)行調(diào)查、核實(shí)。況且，上訴人若有意事后補(bǔ)發(fā)該文件，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到該證據(jù)的重要性，不會(huì)沒有向一審法庭提供。被上訴人還懷疑上訴人的發(fā)文登記簿有重新抄寫的可能，如此“原始”的證據(jù)有重抄的跡象嗎？第三，被上訴人母親認(rèn)為：彩票中心主任在探望受害人時(shí)候也承認(rèn)車輛管理有問題，企圖證明上訴人有疏于管理之責(zé)。我們認(rèn)為：探視所說的安慰言行，不能作為證明單位車輛管理混亂的證據(jù)，我們要客觀考查其是否具有完備管理制度和管理體系。況且，是否有過這樣的說法不能僅憑被上訴人母親一面之詞。 　　所以，本代理人認(rèn)為，彩票中心在車輛管理上沒有過錯(cuò)，如果在平時(shí)的車輛管理和使用上有一些瑕疵，但與本次王某的違反禁止行為或（借用機(jī)會(huì)行為）造成事故的原因沒有直接的因果關(guān)系。況且，任何一個(gè)單位的車輛管理制度都不可能執(zhí)行得十分嚴(yán)密，滴水不漏的。再?gòu)淖罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第八條法律規(guī)范的立法技術(shù)來看，它采取的是排除式立法模式，把是否屬于職務(wù)行為，作為法人是否承擔(dān)替代責(zé)任的決定性因素，沒有把法人的主觀要件作為是否承擔(dān)責(zé)任的因素來考慮，與第九條雇主替雇員承擔(dān)責(zé)任的立法規(guī)范完全不同，根本沒有承擔(dān)連帶責(zé)任的條文描述。 　　因此，本代理人認(rèn)為，上訴人與王某不是雇傭關(guān)系，在車輛管理上沒有過錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。退一步講，即使有一點(diǎn)過錯(cuò)，也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，充其量承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充賠償責(zé)任或根據(jù)法律公平原則和衡平原則承擔(dān)適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任。 三，關(guān)于護(hù)理人數(shù)的確定問題。 　　我們認(rèn)為一審法院在確定2人護(hù)理人數(shù)問題上缺乏法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，所依據(jù)的證據(jù)存在重大的瑕疵，對(duì)于證據(jù)的采信非常草率，現(xiàn)實(shí)生活中類似傷殘等級(jí)的病人1人護(hù)理的例子比比皆是。 最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條的規(guī)定：“護(hù)理費(fèi)根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定。護(hù)理人員有收入的，參照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算；護(hù)理人員沒有收入或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級(jí)別護(hù)理的勞務(wù)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護(hù)理人員人數(shù)。 護(hù)理期限應(yīng)計(jì)算至受害人恢復(fù)生活自理能力時(shí)止。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限，但最長(zhǎng)不超過二十年。 受害人定殘后的護(hù)理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其護(hù)理依賴程度并結(jié)合配制殘疾輔助器具的情況確定護(hù)理級(jí)別。”依此法律規(guī)定，護(hù)理人數(shù)原則上為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或鑒定機(jī)構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護(hù)理人數(shù)。 　　我們從庭審證據(jù)表明，一審法院確認(rèn)的杭州市中級(jí)人民法院（2005）杭中法（審）字第38號(hào)鑒定書的鑒定結(jié)論為一級(jí)傷殘，終身大部分護(hù)理依賴。并無護(hù)理人數(shù)的明確意見，受害人的最后醫(yī)療機(jī)構(gòu)浙江慈愛康復(fù)醫(yī)院出具的護(hù)理人數(shù)為2人的醫(yī)療證明，已經(jīng)超過了一審舉證期限，而且，并非主治醫(yī)生簽署，如此一項(xiàng)48萬元的費(fèi)用僅憑一個(gè)非主治醫(yī)生出具的一份證明加以認(rèn)定，顯然是非常草率的，至少應(yīng)當(dāng)由被上訴人曾經(jīng)治療過幾家醫(yī)院醫(yī)生根據(jù)朱某目前的狀況進(jìn)行綜合評(píng)判，以給公正的判決作依據(jù)。 　　而中國(guó)康復(fù)研究中心附屬北京博愛醫(yī)院社會(huì)職業(yè)康復(fù)科并非受害人的治療單位，其2004年7月26日出具的《關(guān)于朱某因交通事故致殘的康復(fù)治療建議》既不符合證據(jù)形式要件，又不符合證據(jù)的三性要求，它既非司法鑒定，也非專家意見，更非治療單位的合理化建議，這種證明的取得途徑十分方便，本案的八十多萬的費(fèi)用（包括交替式步行器具）均依此證明產(chǎn)生。如果法院作為鑒定依據(jù)，必須符合鑒定結(jié)論證據(jù)的法定采集要求，不能由原告單方確定鑒定機(jī)構(gòu)，這樣就違反了民事訴訟法規(guī)定的程序公正原則。一審法院大部分判決內(nèi)容依此證明作為定案依據(jù)，對(duì)此證據(jù)必須持慎重態(tài)度。 對(duì)于受害人是否需要2人護(hù)理，我們根據(jù)杭州市中級(jí)人民法院（2005）杭中法（審）字第38號(hào)鑒定書的鑒定結(jié)論為大部分護(hù)理依賴。何謂“護(hù)理依賴”我們查閱了黃松有主編的《最高人民法院〈關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》（第299頁(yè)）的解釋：“護(hù)理依賴指?jìng)⒉≈職堈咭蛏畈荒茏岳硇枰蕾囁俗o(hù)理者。生活自理范圍主要包括下列：（1）進(jìn)食；（2）翻身；（3）大、小便；（4）穿衣、洗漱；（5）自我移動(dòng)。護(hù)理依賴的程度分3級(jí)：A級(jí)是完全護(hù)理依賴指生活不能自理，上述五項(xiàng)均需護(hù)理者。B級(jí)是大部分護(hù)理依賴指生活大部分不能自理，上述五項(xiàng)中有三項(xiàng)需要護(hù)理者。C級(jí)是部分護(hù)理依賴指部分生活不能自理，上述五項(xiàng)中一項(xiàng)需要護(hù)理者?！? 　　目前，受害人是B級(jí)護(hù)理依賴，進(jìn)食、穿衣和洗漱是可以自理的，翻身、大、小便需要護(hù)理，而自我移動(dòng)已經(jīng)考慮配制殘疾輔助器具，可以減輕護(hù)理依賴程度，1人長(zhǎng)期護(hù)理完全滿足其護(hù)理需求，一審法院不能單憑二份證據(jù)形式有瑕疵的建議書來確定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的實(shí)際情況予以綜合考慮。即使是醫(yī)療機(jī)構(gòu)或鑒定機(jī)構(gòu)的明確意見，法院也只有“參照”執(zhí)行，并非照抄照搬。上訴人的民政系統(tǒng)有很多一級(jí)傷殘一級(jí)護(hù)理的革命功臣，也只有享受一人護(hù)理待遇，國(guó)家著名體操運(yùn)動(dòng)員莫慧蘭為了國(guó)家的體育事業(yè)受傷致殘，也在中國(guó)康復(fù)研究中心附屬北京博愛醫(yī)院做康復(fù)治療，當(dāng)時(shí)只有1人護(hù)理，目前已經(jīng)辭退的專門護(hù)理，由其父親一人專事護(hù)理。增加1人護(hù)理，費(fèi)用增加24萬元，在我國(guó)目前社會(huì)主義初級(jí)階段，生產(chǎn)力發(fā)展水平、居民生活水平還相當(dāng)不發(fā)達(dá)的國(guó)家，判出如此天價(jià)的賠償數(shù)額，符合國(guó)情嗎？我們結(jié)合本案的案件性質(zhì)、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、社會(huì)的公平原則等因素，要求我們承擔(dān)如此高額的費(fèi)用合理嗎？一次私人朋友聚會(huì)酗酒造成的損害后果，讓國(guó)家為如此高額的費(fèi)用埋單合理合法嗎？。我們請(qǐng)求二審法院從公平、公正的高度出發(fā)重新審查。 四，配備交替式步行器具是否超標(biāo)、是否適合配備的問題。 　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條的規(guī)定：“殘疾輔助器具費(fèi)按照普通適用器具的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！北敬砣苏J(rèn)為，一審法院在受害人已經(jīng)配制普通適用的殘疾輔助器具---輪椅、座廁椅的情況下，改配非普通適用的交替式步態(tài)行走器，價(jià)格每臺(tái)35000元，每3年更換一次，20年需要7臺(tái)，總價(jià)24.5萬元。每年以總價(jià)20%的維修費(fèi)確保正常使用，20年需要14萬元，總計(jì)38.5萬元，完全沒有必要。并以此為賠償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾輔助器具賠償費(fèi)，更不符上述法律規(guī)定。在我國(guó)現(xiàn)階段，人身?yè)p害賠償案件中，法律規(guī)定如果有必要配備殘疾器具，一般配制普通適用的殘疾輔助器具。 　　何謂“普通適用”我們根據(jù)黃松有主編的《最高人民法院〈關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》（第336-337頁(yè)）的理解與解釋：“普通適用”本身不是標(biāo)準(zhǔn)，而是人民法院在確定什么是“合理費(fèi)用”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的一項(xiàng)指導(dǎo)原則。該原則的基本要求一是“普通”，即配制的輔助器具應(yīng)排斥奢侈型、豪華型，不能一味追求高品質(zhì)；二是“適用”，適用又有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1）確實(shí)能夠起到功能補(bǔ)償作用，包括有助于恢復(fù)生活自理能力，有助于從事生產(chǎn)勞動(dòng)，有助于恢復(fù)性、回歸性社交；（2）符合“穩(wěn)定性”和“安全性”要求。不具有穩(wěn)定性或者安全性要求的，即非適用?！? 　　而被上訴人要求配制的交替式步態(tài)行走器，是矯形器的一種，按此價(jià)格完全屬于高檔型、奢侈型、豪華型的標(biāo)準(zhǔn)，目前我國(guó)基本沒有生產(chǎn)，主要依賴進(jìn)口，價(jià)格十分昂貴。不符合“普通”之要求。鑒于目前被上訴人的傷情和鑒定結(jié)論，翻身、大小便、自我移動(dòng)均依賴別人護(hù)理，完全沒有力量站立起來使用該交替式步行器，經(jīng)本代理人咨詢民政部門權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)為，裝配人的雙臂支撐力量要達(dá)到要求，否則，配制以后也無法使用。這也不符合“適用”之標(biāo)準(zhǔn)。 　　如果確實(shí)需要配制的，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，“傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機(jī)構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)”。何謂“傷情有特殊需要？” 我們根據(jù)黃松有主編的《最高人民法院〈關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》（第337頁(yè)）的理解與解釋：“主觀方面是指受害人傷情有異于常人，對(duì)輔助器具的配制須“個(gè)別化”處理；客觀方面是指“普通”器具達(dá)不到安全性、穩(wěn)定性的“適用”要求，須配制“普通”以上的器具才具有安全性、穩(wěn)定性。對(duì)這兩種情形，人民法院可以根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的意見確定相應(yīng)的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)?！? 　　有異于他人特殊傷情，我們的理解是在相同的傷殘等級(jí)和病情狀況，與他人相比有特殊的情況。顯然，被上訴人沒有異于他人的特殊傷情。即使有異于他人的特殊傷情，也不能僅憑非主治醫(yī)生簡(jiǎn)單的一紙證明，應(yīng)當(dāng)有醫(yī)療單位或鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)說明和公正結(jié)論。被上訴人已經(jīng)配制的普通殘疾器具，如奧托博克思達(dá)輪椅、1034型矯形器和座側(cè)椅并不影響其安全性、穩(wěn)定性的使用。因此，被上訴人的這種不合理、不合法的要求不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄍサ闹С?。還有一審法院依據(jù)該殘疾器具的銷售單位出具的建議要求和價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)作出判，違反了證據(jù)的公正性原則，請(qǐng)求二審法院應(yīng)當(dāng)予以糾正。 五，已經(jīng)墊付的款項(xiàng)應(yīng)否扣除的問題。 　　肇事司機(jī)王某發(fā)生交通事故后，沒有經(jīng)濟(jì)能力支付被上訴人的醫(yī)藥費(fèi)，上訴人出于人道主義考慮，或以王某暫借名義，或直接以上訴人名義，支付了188000多元治療費(fèi)用，責(zé)任最終不管是王某承擔(dān)，還是上訴人承擔(dān)，在判決中應(yīng)當(dāng)予以扣除，或予沖抵。不能在我們提供了證據(jù)，予以認(rèn)定，而不于處理。如果作為王某墊付的應(yīng)當(dāng)在其承擔(dān)的金額范圍內(nèi)予以扣減。王某不主張扣減，是因?yàn)樗緵]有經(jīng)濟(jì)承擔(dān)能力，近四百萬的賠款來說無非是一紙空文，而上訴人在一審主張不承擔(dān)賠償責(zé)任，不會(huì)去主張予以扣減。如果另案起訴將增加法院案件壓力，浪費(fèi)司法資源，浪費(fèi)納稅人的金錢。因此，一審法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況作出處理，不能視而不見，這顯然違反了法院公正裁量的基本原則。請(qǐng)二審法院予以糾正。 　　綜上所述，本代理人認(rèn)為，王某在非工作時(shí)間、非履行職務(wù)行為致人損害，應(yīng)當(dāng)由其本人承擔(dān)賠償責(zé)任。上訴人對(duì)于本次事故時(shí)間段的用車不享有運(yùn)行利益，而且對(duì)車輛使用不存在管理過錯(cuò)，依法不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，請(qǐng)二審法院依法改判，駁回被上訴人要求承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。雖然，被上訴人的情況和處境值得同情，本代理人與上訴人的單位領(lǐng)導(dǎo)多次溝通，盡量能在法律允許的范圍內(nèi)予以照顧或處理，但由于被上訴人對(duì)賠償數(shù)額的期望值過高，無法達(dá)成調(diào)解意向。但我們不能做無原則的遷就，也不能以感情代替法律，更不能以犧牲法律的權(quán)威和公正來同情受害人。受害人的權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，但必須依法得到保護(hù)。同樣，上訴人在本案中也是受害者，其權(quán)益也應(yīng)當(dāng)依法受到保護(hù)。因此，本代理人懇求合議庭能在查明事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)上依法作出公正的判決。謝謝！ 　　此致 浙江省高級(jí)人民法院 　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　浙江京衡律師事務(wù)所　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　律師： 楊 銀 章　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年十一月二十八日