[案情簡介] 胡某某，男，某市城區(qū)人，曾為某市汽鋼廠油箱分廠廠長。2004年2月18日被檢察機關以貪污罪刑事拘留，后被逮捕。被指控在某市汽鋼廠油箱分廠改制過程中，為了達到核銷國有資產的目的，利用職務之便，親自從某業(yè)務單位獲取了185只CL125-3油箱已作報廢處理的虛假證明材料一份，并授意將數字由“185”涂改為“6185”用于申報資產核銷。將賬上價值30余萬元的油箱予以隱匿，后取得油箱分廠所有權，進而將隱匿的國家資產30余萬元占有己有。 受委托后，徐宗新律師與浙江君勝律師事務所章建偉律師合作對胡某某進行了法律咨詢，解答了相關法律，在審查起訴階段，取了十余份重要證據，在法庭上對胡某某貪污罪提出“事實不清、證據不足”的無罪辯護。2005年1月4日，法院宣告胡某某貪污案不成立，不構成犯罪。 以下公布的是徐宗新律師的辯護意見。 尊敬的審判長、合議庭： 本人接受被告人胡某某及其家屬的委托，擔任胡某某貪污一案的辯護人。接受本案后，辯護人進行了大量的調查工作，搜集了大量的證據材料，對本案的事實已有了全面的了解?，F針對本案，發(fā)表如下辯護意見，希法庭重視。 對于起訴書中指控被告人胡某某犯貪污罪，辯護人持不同意見。在本案中，辯護人認為胡某某的行為不構成貪污罪。具體分析如下： 一、油箱廠核銷評估之前，胡某某并無購買意圖，亦非法定或約定的購買人。 （一）、胡某某辯稱，自己當時并不想買企業(yè)，而溫嶺人陳小某及副廠長周某某都提出要買這個企業(yè)，一直到最后，是廠里動員自己買，自己才買下的。另外有陳小某和周某某證言證實。陳小某證明：自己是經胡某某介紹才能和機電公司人聯系上，自己在評估以后就與機電公司的人談過，價錢都已經講好，但是由于有朋友相勸，最終沒有買。當時胡某某并無購買的想法；周某某證明：在改制之初就提出過要買，一直到評估出來之后，還提出過要購買，后來知道被胡某某買去，還非常生氣。胡某某是在評估結果出來之后與他競爭買的。從以上事實均可以顯示，在胡某某購買該企業(yè)之前，陳小某和周某某都曾經提出過要買該企業(yè)，胡某某并不是該企業(yè)的唯一購買人，甚至在評估核銷前后，胡某某根本沒有購買意圖。陳小某還是胡某某自己介紹給機電公司的。試問如果胡某某購買意圖非常強烈，非買不可，又怎么會自樹一敵，介紹別人去和自己競爭呢？由此可見，胡某某在核銷評估前評估后的一段時間內并無購買油箱分廠的意圖。 （二）、有關控方證人提出胡某某在核銷評估之前即為購買人純屬推測，不具有刑事證據所要求具備的客觀性。古人云：“眾口鑠金，積毀銷骨”，這是對人云亦云的批判，是對社會不公平的深刻揭示，是社會道德的一種評判標準。法律有章可循，有例可考，而刑事證明標準又高于一切事物的證明標準。我國刑事訴訟法實行的證明標準是“客觀真實說”，英美國家實行的是“排除一切合理懷疑說”。顯然，我國的刑事證明標準要高于英美國家的證明標準，即便按英美國家的“排除一切合理懷疑”的標準，這些證據也是非常欠缺的。（詳見質證意見）。把判斷建立在猜測之上，無任何事實依據，沒有窮盡可能性，連合理懷疑都沒有排除，遑論客觀真實？如辯護人問計某某：你怎么知道胡某某在核銷評估之前就是購買人？計回答：反正就是知道。辯護人問：胡某某在評估之前為購買人，是有上級部門的文件呢，還是有胡某某的報告，還是有廠里的討論意見，還是群眾的道聽途說？計回答：我也不清楚。由此可見，計某某所謂的證言毫無客觀基礎，“知其然”還要“知其所以然”。刑事證據必須具備客觀性，在有多種可能之下，妄下判斷，極易造成冤假錯案，不可采信！ 通過對證據的分析發(fā)現，這些證人的回憶是及其模糊的，他們的證言如果沒有“可能”、“應該”、“即使….也”、“肯定”等猜測、推論性詞語從中撮合，他們根本無法連結成篇，根本不能證明本案的任何情況。然而，控方卻憑著這些臆想和推測，以“一個人說‘狼來了’不可信而“一百個人說‘狼來了’”就可以確信的邏輯，來認定了胡某某具備那些證人所假設或推測出來的事實。這樣的證據體系，想要認定一筆債務都難以得到法官的認可，何況要剝奪一個人的自由、要讓一個無辜的人入罪呢？ 我們要重申一個觀點：在證人證言模糊、互不一致難以確定的情況下，如果當時形成書證，則應以書證為準。書證的證明效力顯然高于證人證言，是所謂“客觀性證據”效力高于“主觀性證據”效力。在證人證言模糊不清、難以確定胡某某何時提出購買要求的情況之下，應以當時形成的書證――胡某某《關于組建某市油箱廠的設想》所記載的時間――1999年3月為準。而此時已在核銷（1999年1月8日）、評估（1999年2月5、6日）之后，符合胡某某的辯解，也符合陳小某證言，也符合周某某證言，所以可以確定，胡某某在核銷評估前并無購買意圖，不可能有貪污的作案動機。 （三）、胡某某在核銷評估之前為購買人，又負責核銷工作，不符事實，有違常理。 1、計某某、莊某某等人只知道胡某某為購買人，而不知陳小某、周某某亦為購買人，說明他們對改制過程也只是一知半解。他們對胡某某系購買人之事道聽途說而形成的心理印象的可能性大。這些人實際是只見樹木，不見森林，其見識的片面性導致其證言對客觀事實的偏離。莊某某與胡某某關系特殊，由愛生恨，對胡進行舉報，欲置其于死地而后快，與胡有極大的利害關系，以她的證言定案，而不顧疑點，是極不公正的，也是不符合證據的分析規(guī)律的。 2、如果汽鋼廠早就認定胡某某購買，那就不可能由胡某某操作核銷。這是一個基本的回避常識。這種低級錯誤，作為國營大廠的汽鋼廠是不會犯的。 3、客觀性證據中表明，負責核銷工作的是計某某而不是胡某某。 4、如果胡某某負責核銷，而天下人均知其為購買人要占便宜，那豈不是司馬昭之心路人皆知。豈不相當于在自己腦門上寫個“賊”字？試想誰會這么愚蠢？由此可斷：要么胡某某是愚蠢的，要么那些證人說的不是事實。顯然胡某某并不愚蠢，他是一個精明的、靠大腦發(fā)展的身有殘疾的商人！反觀證人，無不以胡某某為現在的購買人去反推胡為當時的購買人，甚至有人還是認為他是唯一的購買人。這是多么的不合事實??！這里還不排除檢察機關在調查中在“有罪推定”和“先入為主”的主觀意識下所作的“誘導性詢問”方式而產生的對犯罪嫌疑人不利的證言內容，也不排除證人在不了解自己證言后果的情況下而遷就偵查部門所記筆錄內容的可能性。這些證言內容是根本經不起推敲的，如果他們個個出庭，辯護人堅信，他們肯定說不清他們的論斷的事實依據？ 二、根據本案中所提供的證據不能認定胡某某在核銷中起到主管作用。 胡某某只是行政主管，核銷主要是財務的工作，胡某某對核銷情況并不知情。胡某某雖然擔任改制小組長，但是是在核銷、評估之后，是不可能對核銷整個過程進行操作。證人計某某及其他人認為胡某某知道核銷情況，只是基于胡某某是他們的領導，作為領導就應該知道核銷情況。這只是一種主觀推斷。事實到底如何？胡某某辯稱：財務直接對汽鋼廠負責，自己是不過問的。也沒有一份書證可以證明胡某某主管核銷工作。可見計某某、莊某某的證言并不具有客觀性。所以并無可靠證據證明胡某某知道核銷情況。作為最主要證據的核銷表，胡某某并未在上面簽字。如果胡某某是操縱核銷過程的人，在其當中起重要作用，又怎么會不在上面簽字？如果加“6”極不正常，計某某敢冒天下之大不韙，擅自簽字蓋章嗎？這豈不是要自擔責任嗎？唯一的解釋就是不需要胡某某簽字。沒有胡某某的簽字，核銷、評估不也在正常進行嗎？由以上情況可以看出，胡某某既沒有主管核銷，也沒有操作核銷過程。至于那些證人證言，也是不值一提，要么是推測，要么是估計，毫無根據，完全是無本之木、無源之水。難道廠長就一定要參與核銷嗎？難道廠長就一定要買廠嗎？難道廠長就要對別人都推卸的責任負責嗎？ 三、起訴書中指控胡某某“親自從某業(yè)務單位獲取185只CL125－3油箱已作出報廢處理的虛假證明材料一份。此后，被告人胡某某授意將數字由185涂改成6185的該份證明材料用于申報資產核銷”證據不足，與事實不符。 胡某某辯解自己并沒有取得起訴書中所指的虛假證明材料，也未授意將數字由“185”涂改成“6185”。根據馮泰生證言表明，報廢證明確實是其所開，且是交給陳某某的，且數字并不是“6185”。而陳某某證言也證明馮泰生是出具過證明的，但是交給誰卻已記不清楚。證人計某某在法庭作證時也稱并未注意數字改動情況，且已記不清楚是陳某某還是胡某某給他的報廢證明。同時，陳某某系該油箱廠銷售員，油箱都是由他銷售給春蘭的，按常理推斷，該報廢證明應該是開具給他的。以上情況與胡某某辯解相互印證，足以證明胡某某的辯解是可信的。至于起訴書中所指是胡某某“親自取得報廢證明”并“授意涂改數字”是與本案證據相違背的，屬事實不清，證據不足。 同時我們應該注意到，起訴書中稱報廢證明為“虛假證明材料”是不符合客觀事實的。根據以上證言可知，該報廢證明是馮泰生根據事實所開具的合法有效的證明，僅因后來該證明的數字被涂改而非法。因此是誰涂改數字是查清事實的關鍵所在，從本案證據看，如果要定貪污，改“6”就是典型的貪污行為，而改“6”這一犯罪行為作為七要素之最主要的一方面，是必須查清的。如果查不清，屬于事實不清，證據不足，整個案件是只有犯罪結果而無犯罪行為的！被告人胡某某辯解自己并未涂改數字也不知是誰涂改，證人陳某某、計某某也稱并不知道是由誰涂改的。到底是誰涂改的？誰也不知道，誰也不能證明。誰干的都不知道，卻要胡某某來承擔涂改后的責任，這不是很滑稽可笑的么？難道胡某某是事實的購買人就推斷其早就有購買意圖了？難道胡某某是事實購買人就可以推斷其應對改過的“6”負責？如果這“6”是財務為平賬而用呢,豈不是冤枉了胡某某？控方不顧其他可能性，就這樣妄下定論，不符合刑事證明標準。 四、“隱匿”油箱處理的幾種可能（5520只油箱的去向）及其法律后果分析。 第一種可能，5520只油箱在轉制之前，即在賬外銷售，銷售金額入小金庫。這種情況即便在“185”前加“6”，也是真實的反映了倉庫內油箱的真實庫存，不存在貪污的對象，更不可能成立貪污行為。 第二種可能，5520只油箱在96年至98年6月30日之間，在銷售給春蘭的過程中，因為多送貨、檢驗不合格、路途損耗、被報廢等原因，實際已經失去成品的價值。這些不合格油箱一部分拉回來當廢鋼賣掉，入小金庫賬，另一部分被春蘭做報廢處理，還有一部分修復后再銷售出去。而這些處理均未在賬上體現。因此，賬上6287只油箱產成品是個虛數，這些油箱的價值已不復存在。鑒于此點，5520只油箱已屬不良資產，本應予以核銷。因此，即使采用不適當方式將此5520只油箱核銷，也未對國有資產構成威脅，反而是真實的反映油箱分廠的實際資產。所以，在這種情況下，也不可能成立貪污行為。 第三種可能，5520只油箱一部分作為不合格產品被春蘭報廢、或放在春蘭未拉回來、或拉回來報廢，另一部分作為有價值的產成品油箱放在倉庫里。如屬這種情況，則必須查清到底有多少有價值的產成品油箱還放在倉庫里。到底有多少不合格油箱，根據證人證言，96年報廢應在20％左右，97、98年在5％－10％左右。產量以20000只每年計，不合格的數為4000－6000只，這里還不包括在路上運輸產生的不合格品、工人虛報產量而產生的虛數。而春蘭所開具的證明材料稱三年僅有700余只不合格、3只報廢，這是根本不可能的。首先，忽略了96年報廢量最大的這一年；其次，春蘭給油箱分廠的質量數是3‰。春蘭內部的證明如果記載不合格率超過了3‰，一是要對油箱分廠罰款，二是不可能再購買油箱分廠的油箱。鑒此，油箱分廠采取多送油箱，將不合格品當場撤換的方法來提高檢驗合格率，避免被罰款和取消供貨商資格。春蘭檢驗部門的人也認可這樣的做法，所以在檢驗時，合格率基本上為100%。由此產生的不合格品基本上是進入生產程序后，如油漆、安裝等過程中產生的。在98年，油箱分廠曾因油箱不合格被罰了一次款。因此，春蘭內部材料上反映98年上半年有687只油箱不合格。其他時段均控制在了3‰以內。所以，春蘭的證明并不能真實的反映出檢驗不合格油箱的真實數量。所以，控方要以賬上庫存數減去春蘭證明不合格數等于油箱分廠實際庫存有成品價值的油箱數是違背本案事實的，是不合常理的。我們認為，只有將倉庫賬、財務賬、小金庫賬一并核對，才可以認定國有資產真實損失的數額。如果計算得出，那么可以確定國有資產的損失額，如果計算不出，則屬事實不清，證據不足，貪污客體不存在，貪污不能成立。 第四種可能，5520只油箱在改制后作為產成品合格油箱形式存在，被胡某某銷售，這顯屬貪污。 分析上述四種情況，僅有最后一種才是控方指控的事實，但這樣的事實顯然顯然缺乏有力證據的支持，是不能成立的。在沒有窮盡其他可能性的情況之下，怎么能認定胡某某的行為構成貪污呢？ 五、對胡某某2月17日筆錄、“我的交代”及刑拘供述的法理分析。 （一）、檢察院的第一份調查筆錄存在違法性。 1、該份筆錄的調查時間已經超過12小時，接近24小時，是違反法律規(guī)定的。違法的證據是不能作為定案依據的。 2、以取保為誘餌，以書證為引導，誘其作出有罪的陳述，是為誘供。 故2月17日筆錄存在多種違法情況，屬違法證據，不能作為定案依據。 （二）、自書《我的交代》是在其不知道自己根本不可能被取保候審的情況下，受偵查部門引誘而書寫的，不是胡某某的真實意思表示。 （三）、胡某某在被刑拘時的供述是偵查人員稱先調查再取保候審，讓胡某某再次承認，這是一天一夜帶病煎熬之下又受蒙蔽之下而造成的。之后，胡某某即認清自己必須實事求是地反映情況。很顯然，胡某某的有罪供述是得不到其它證據的印證的。其無罪辯解反倒有大量的證據來證實。 上述情況表明，我們認為對違法證據不能使用，而應按照事實進行分析判斷，應充分重視胡某某的辯解，避免冤假錯案的產生。 另外，從證據確實充分的角度，如果撇開胡某某的有罪供述，本案的犯罪行為根本沒有其他任何證據來證明。《中華人民共和國刑事訴訟法》第46條規(guī)定，只有被告人供述，沒有其他證據證明的，不應認定為犯罪。因此，無論從三份口供的違法性看，還是僅憑被告人的供述來定案看，均不符合我國刑事訴訟法的證明要求，均不能認定本案“事實清楚，證據確實充分”，難以定案！ 綜上所述，被告人胡某某在核銷前并非無意購買油箱分廠，故其無貪污國有資產的動機。是所謂“無心貪污”！胡某某雖擔任廠長職務，但在核銷過程中并無相應權利，甚至并不清楚核銷的過程，不可能主導核銷過程，為己謀利。另一方面，大量證據表明：改制前油箱分廠因管理不善，存在大量的不良資產，這些不良資產在轉制時不核銷對購買人是不公平的，因此在報廢證明上加“6”，也反映了油箱分廠的實際庫存價值，體現的是對不良資產的剝離，所以本案中并不存在被貪污的“國有資產”。是所謂“無物可貪”！所以，對貪污罪的辯護人總的觀點是八個大字：無心貪污，無物可貪！不構成貪污犯罪！ 六、量刑建議。 辯護人認為被告人胡某某并未構成貪污罪。請法庭對其作出貪污無罪的宣判。 以上辯護意見懇請合議庭采納！ 法院判決摘要 根據指控材料，尚不能證明涂改核銷證明的行為系被告人胡某某所為，也沒有證據證明當時倉庫內存在賬上記載的起訴書所指控的價值為30余萬元5520只油箱，被告人隱匿了多少油箱，也無確鑿證據證明，指控貪污事實不清、證據不足，因此本罪情節(jié)不能成立，不構成犯罪。