基本案情： 　　 　　2003年3月9日，嘉興天都裝飾工程有限公司（以下簡稱天都公司）作為發(fā)包方與嘉興市某建筑工程有限公司以下簡稱建筑公司）簽訂建筑工程承包合同一份，雙方約定建筑公司為天都公司承建廠房主體工程以及后勤樓工程，工期從2003年6月28日－2003年11月2日，工程造價1280000元。工程款支付時間為：基礎(chǔ)土方開挖后一周內(nèi)付合同價款的25％，后勤樓、廠房工程中間結(jié)構(gòu)驗收后一周內(nèi)付至合同價款的55％，竣工后驗收后一周內(nèi)付至合同價款的80％，工程審驗結(jié)束后三個月內(nèi)付至審定價的95％，余款作為保證金，保修期滿后付清。合同還對雙方的其他權(quán)利、義務(wù)作相應(yīng)的約定。 　　2003年7月2日，雙方簽訂補充合同一份。補充合同除對合同部分條款作調(diào)整外，又約定履約保證金為153600元，其中工期履約保證金51200元，工期不能如期完成，按竣工結(jié)算價每天萬分之四承擔(dān)，該保證金不足一扣罰，天都公司有權(quán)繼續(xù)追索，質(zhì)量及人員到位履約保證金各51200元。建筑公司在工程質(zhì)量和進(jìn)度明顯達(dá)不到預(yù)定計劃時，應(yīng)承擔(dān)全部相當(dāng)于履約保證金數(shù)額的違約金，并終止合同。因建筑公司原因?qū)е聽幾h，天都公司支出的各種費用包括律師費用由建筑公司承擔(dān)，項目經(jīng)理為顧某等。 　　2003年7月6日，工程正式開工，至2004年1月14日，天都公司共支付建筑公司領(lǐng)取工程款514000元，支付水電費8722.8元。2003年8月27日，建筑公司因為未按補充合同約定繳納天都公司保證金，故出具承諾書給天都公司，表示：由于資金短缺，已用于工程當(dāng)中，保證金在中間結(jié)構(gòu)驗收時扣除。2004年11月9日，合同約定的工程竣工期將至，天都公司函告建筑公司，要其積極施工，及早完工。但建筑公司進(jìn)度緩慢，至2004年3月停工。為此，天都公司將建筑公司起訴至法院。請求法院判決：1、解除雙方的建筑工程合同；2、被告支付違約金153600元；3、被告支付原告律師費用20000元；4、被告向原告交付與工程有關(guān)的全部書面資料；5、本案鑒定費用以及訴訟費用由被告承擔(dān)。訴訟過程中，天都公司向法院申請對已完成工程量進(jìn)行鑒定，法院亦準(zhǔn)許該申請。 　　2004年12月25日，嘉興市秀城區(qū)法院作出一審判決：1、雙方的建筑工程合同予以解除；2、被告給付原告違約金153600元；3、被告給付原告已支付律師費用20000元；被告交付原告該工程施工圖紙及工程驗收所需相關(guān)資料；4、本案評估費18000由被告承擔(dān)；駁回原告的其他訴訟請求。由于建筑公司提起上訴，本案現(xiàn)在上訴程序中。 評析： 　　本案是典型的在建筑工程施工合同履行過程中，由于建筑方根本違約承擔(dān)違約責(zé)任的案例。據(jù)了解，建筑公司之所以違約，與我國在去年下半年國家宏觀調(diào)控之前，原材料上漲有密切的關(guān)系。據(jù)我觀察，在去年，因固定資產(chǎn)投資過熱原因?qū)е律淌潞贤罅窟`約的情況大量存在。由于涉案合同采取一次性包死價的方式，所以，如果采取繼續(xù)履行合同的方式，建筑公司無疑要虧本。但建筑公司不是采取與發(fā)包方協(xié)商解決的方式，而是采取消極施工，進(jìn)而停止施工的違背誠實信用原則的做法。雖然，在訴訟過程中，國家已經(jīng)采取宏觀調(diào)控手段，原材料已經(jīng)下跌，但是，建筑公司還是沒有接受天都公司提出的繼續(xù)履行合同的調(diào)解方案。 　　本案涉及法律問題主要如下： 1、 解除合同是否可以通過訴訟請求方式提出； 2、 原告提出的違約金是否符合法律問題； 3、 被告是否應(yīng)當(dāng)支付原告律師代理費用； 4、 被告是否有交付工程相關(guān)書面資料的義務(wù)。 一、 關(guān)于解除合同問題 　　學(xué)界的通說認(rèn)為，合同解除權(quán)屬于形成權(quán)。法律條文上，《合同法》第94條亦有明確規(guī)定，即解除合同的條件是一方存在根本違約行為，導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)。根據(jù)《合同法》第96條規(guī)定，一方如果要解除合同，應(yīng)當(dāng)以通知方式告知對方。結(jié)合《合同法》理論，由于其性質(zhì)屬于形成權(quán)，所以，當(dāng)解除合同的通知到達(dá)對方時，該合同已經(jīng)解除，如果對方對于該解除行為、后果持異議的，可以請求法院或仲裁機構(gòu)確認(rèn)該解除的效力。 　　訴訟之前，我和吳軍威律師曾經(jīng)考慮采取何種方式解除合同，即由天都公司自行通知解除抑或通過法院解除。最終，我們商量，鑒于解除權(quán)的性質(zhì)，只要通知對方即可生效，至于對方是否另外提出確認(rèn)之訴，那是對方的權(quán)利。而且，通過法院送達(dá)訴狀副本的行使通知對方解除合同，不論在理論上，還是實務(wù)上都是可行的。所以，我們還是采取通過法院判決形式確定合同解除的問題。 二、 關(guān)于違約金問題 　　這也是雙方在庭審時爭議較為激烈的問題之一。該違約金的由來是根據(jù)雙方在2003年7月2日簽訂的《補充合同》。根據(jù)《補充合同》第五條約定：“關(guān)于原合同專用條款第41條擔(dān)保，雙方約定履約保證金的數(shù)額未人民幣153600元整，作為《擔(dān)保法》規(guī)定的定金方式的擔(dān)保，自簽訂施工合同之日起3天內(nèi)以甲方（天都公司）指定的方式繳納，在擔(dān)保期內(nèi)無利息，具體分為：1、工期履約保證金5.15萬元；2、質(zhì)量履約保證金5.15萬元…..。”第八條約定：“在合同實施過程中，如乙方的施工隊伍素質(zhì)、力量、機械配備不符合招標(biāo)文件的要求各投投書的承諾，造成現(xiàn)場管理混亂、工程質(zhì)量和進(jìn)度計劃明顯達(dá)不到預(yù)定計劃時，甲方有權(quán)要求乙方調(diào)整、充實力量、加強管理、或劃出部分工程量給其它施工企業(yè)承包，乙方必須接受。當(dāng)上述措施仍無效時，則由乙方承擔(dān)全部相當(dāng)于履約保證金數(shù)額的違約金，甲方有權(quán)單方終止本合同，另行議定其他單位承包?！? 　　所以，我們在庭審時就提出，原告解除合同是基于被告沒有按約在規(guī)定的時間將工程完工的理由，而補充合同第八條恰恰體現(xiàn)了該違約行為的違約責(zé)任的追究方式。第八條其實就是一個連接點，將建筑公司的違約行為指引到補充合同第五條的約定。 三、關(guān)于律師費用的承擔(dān)問題。 　　由于我國還是發(fā)展中國家，經(jīng)濟水平還比較落后，所以，國家綜合各種原因，沒有規(guī)定訴訟過程中律師強制代理。雖然，《合同法》解釋一以及知識產(chǎn)權(quán)法等零星法律文件規(guī)定了敗訴方承擔(dān)律師費用，但在龐大的法律體系所占的比例是較少的。規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)訴訟律師費用承擔(dān)的背景亦是為了履行入世承諾，與TRIPS接軌?！逗贤ā方忉岅P(guān)于代位權(quán)律師費用的規(guī)定是因為該領(lǐng)域?qū)I(yè)型比其他領(lǐng)域要強的原因。但按照現(xiàn)在的法治進(jìn)程，在我國確定律師強制代理肯定是一個必然趨勢。 　　本案中，由于當(dāng)事人法律意識較高，在《補充合同》第12條當(dāng)中約定了因建筑公司原因引起爭議的，天都公司由此發(fā)生的律師費用由建筑公司承擔(dān)。根據(jù)民事活動意思自治原則，當(dāng)事人的該約定是符合《合同法》規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱闹С帧? 三、 關(guān)于建筑資料交付問題 　　該請求的提起的主要原因是天都公司到時辦理產(chǎn)權(quán)證時必須要這些材料才提起的。提起該請求的法律依據(jù)是《合同法》第60條、第261條、287條關(guān)于從合同義務(wù)的規(guī)定。從合同義務(wù)是輔助主合同義務(wù)來實現(xiàn)交易目的的合同義務(wù)。從合同義務(wù)盡管也是約定的合同義務(wù)，不過從合同義務(wù)既可由當(dāng)事人在合同中作出特別的約定，也可以根據(jù)交易習(xí)慣產(chǎn)生從給付義務(wù)作為約定義務(wù)，合同當(dāng)事人之間不履行或者不完全履行從給付義務(wù)，可以適用同時履行抗辯權(quán)制度?；诜傻拿鞔_規(guī)定以及該工程后續(xù)工作需要，我們提出要求對方提交與該工程有關(guān)的所有書面材料。這也是建筑工程糾紛中要引起注意的。因為，訴訟過程中，一旦在舉證期限內(nèi)沒有提起該請求，無異會給當(dāng)事人增加訟累，只能通過另行起訴的方式解決。 　　總之，嘉興法院的判決是正確的，充分考慮了案件的實際情況，較好地維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。通過當(dāng)事人約定的違約金、律師費等條款基本上填補了天都公司的損失。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　浙江京衡律師事務(wù)所 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　孔夏雨律師 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二00五年一月十八日