[案情簡介]臺州繆為民被公司其他股東誣告,職務(wù)侵占83萬元.公安機(jī)關(guān)立案后,認(rèn)定后移送起訴.檢察機(jī)關(guān)起訴三筆16萬余元.本所陳有西律師在一審二審一均為其作無罪辯護(hù).一審認(rèn)定一筆7萬,判三年,二審認(rèn)定7萬沒有拿到,以侵占未遂判一年.其實本案被告已經(jīng)關(guān)了10個月,法院已經(jīng)不得不判,以免導(dǎo)致公安檢察國家賠償.被告是十分清楚不構(gòu)成犯罪的. 以下公布的是二審的上訴狀和辯護(hù)律師的辯護(hù)詞. 刑事上訴書 上訴人：繆為民，男，1967年生，浙江夏芝空調(diào)公司總經(jīng)理， 住臺州市路橋區(qū)洪洋村，現(xiàn)在押 原審案號：（2004）臨刑初字第446號 上訴請求： 公開開庭，查清事實，撤銷原判，判決上訴人無罪 事實和理由： 原審法院查明起訴的三筆所謂的侵占和挪用實際上都不能成立。原審已經(jīng)實事求是地否定了二筆，但對一筆七萬部分作了認(rèn)定。因此二審審理的重點和要查明的事實其實已經(jīng)十分簡單。就是這七萬的一筆。我根本沒有拿到過這七萬元，一審定我拿到七萬元是沒有任何證據(jù)證明的，是憑猜測和報案人的誣告定案的。而公司被報銷走七萬元的巨款，被充帳，是必然有帳有發(fā)票可查的。不可能無憑無據(jù)。這樣明顯的錯誤如果不糾正，是經(jīng)不起檢驗的。因此，本案查明一審錯誤其實是十分方便的，而我是絕對經(jīng)得起查的。如果一審是請示過二審法院才定的，那么二審法院并沒有真正審查過案卷，只是聽了匯報誤聽誤信作出了錯誤的判斷。故本人提起上訴要求改判無罪。我相信法院是實事求是的。法律是公正的。 本案完全是李某等人為了逃避公司債務(wù)責(zé)任，嫁禍于人，陷我下獄當(dāng)替罪羊，對我進(jìn)行的一場誣告陷害。公安機(jī)關(guān)不能秉公辦事，“執(zhí)法傍大款”，非法插手經(jīng)濟(jì)糾紛，造成了冤案。一審檢察和法院受辦案既成事實的影響，明知無法定罪而不敢秉公辦案，導(dǎo)致了這樣似是而非的錯誤判決。我相信臺州中級法院和上級法院是能夠慎重對待每一件刑事案件的，一定能夠還我清白。 搞混一件事實很容易，而要澄清一件事實就要費很大的勁。下面，我以事實和證據(jù)說話，證明我根本沒有拿到這七萬元。一審判決是沒有任何證據(jù)支撐的。 一、 一審認(rèn)定我已經(jīng)拿到七萬元，即已經(jīng)從公司帳上充抵債務(wù)，沒有任何證據(jù)可以證實。 定罪證據(jù)是控方舉證。一審法院判決說：“本院認(rèn)為該款被告人雖未領(lǐng)出，但被告人及辯護(hù)人無法推翻該款已在被告人應(yīng)付帳中沖帳報銷的事實，故該辯解理由不能成立。”一審的理由很清楚，先假定我已經(jīng)沖帳，再要我舉證證明沒有沖帳。其實，“已經(jīng)沖帳”的事實在哪里？證據(jù)在哪里？都是主觀想象而沒有任何證據(jù)，違背了基本的事實真相。 一審把重點放在七萬元的性質(zhì)分析和我想從公司報銷回來的經(jīng)過和證據(jù)的分析，至于這筆錢有沒有充帳成功，則完全忽略了。而職務(wù)侵占罪是結(jié)果犯，如果錢根本沒有拿到，就不可能構(gòu)成犯罪。一審認(rèn)定的證據(jù)，（見判決書P7）趙曙光、夏國良、華耀年、畢宏軍的證言都只能證明這筆款同夏國良、南京寶寧公司之間的來龍去脈，是職務(wù)行為還是非職務(wù)行為，以及我有沒有想報回來的故意，而沒有一個人能夠證明我實際上已經(jīng)報回了這筆錢。而且，對于七萬元的公司帳，要證明我有罪必須要拿出我已經(jīng)從公司沖帳的書面證據(jù)和收據(jù)。這才是真正有用的證據(jù)。但是沒有。上述證言證據(jù)證明對象和法院認(rèn)定結(jié)果是牛頭不對馬嘴的。現(xiàn)有證據(jù)只能證明我想把這我認(rèn)為是個人賺的七萬元充抵欠帳，而沒有一件證據(jù)證明我“已經(jīng)”沖成了這筆款。法院忘記了自己真正要審查的焦點，導(dǎo)致了誤判。 二、 我實際上沒有拿到這筆七萬元，夏芝公司根本沒有從我的欠款中沖帳抵銷。 這個事情發(fā)生在2001年7月。我通過中介行為從夏國良處賺到了這七萬元。由于當(dāng)時李某抽走了全部注冊資金，公司資金緊張我借自己的錢進(jìn)去給職工發(fā)工資，把公司的事當(dāng)作自己的事，所以沒有從南京公司和夏國良的買賣中直接拿走這筆7萬元，而是把這筆錢抵作了夏芝公司買氣動儀付給寶寧公司的的貨款。一直到2003年10月李某、何淑君組織查帳，我都沒有向公司要這筆錢，我已經(jīng)把這件事忘了。作為一個全面負(fù)責(zé)公司運作，用個人借款給員工發(fā)工資，給公司經(jīng)營輸血的總經(jīng)理，我的工作千頭萬緒，沒有私心，忘了此事是可以理解的。否則我不會在二年多中、在自己有權(quán)時不拿這筆錢。直到李某派的人如趙曙光等財務(wù)人員查帳說我還欠公司83萬多元，我才想到要對帳，把一些沒有報的、我填支的沖沖平。這時我已經(jīng)沒有權(quán)，已經(jīng)不符合侵占罪的可能。我即使提出要這七萬元，也要他們同意，也不可能侵占。我要求把往來的錢列出來。于是有了這筆7萬元的問題。而且我是叫財務(wù)核對的，我自己并沒有說這筆錢必須報。我在最后理出的一大包17萬多的未報發(fā)票中可能包含了這筆用于氣動儀的發(fā)票。但此時，我已經(jīng)無權(quán)簽字，財務(wù)已經(jīng)完全由李某和何淑君一方控制，我根本不可能獲得報銷。這筆錢直到現(xiàn)在，被告都沒有實際報銷，沒有收到過錢。這樣的事怎么能夠構(gòu)成犯罪？這連犯罪未遂都算不上，因為我這是動機(jī)誤解，有待查帳方的審查認(rèn)可后才能實現(xiàn)，我此時已經(jīng)沒有職務(wù)之便可以利用，已經(jīng)完全不符合“職務(wù)侵占罪”的犯罪構(gòu)成要件。公安局的人提審我時說，你的7萬是在2004年4月公司沖帳的。我說這時我已經(jīng)在看守所了。他們說這你不用管了。他們不明白，此時李某都已經(jīng)報案，我已經(jīng)沒有任何權(quán)，他們做帳只能證明他們想誣告我羅織犯罪證據(jù)。即使做帳了，也不是我的責(zé)任，不符合“利用職務(wù)之便”的侵占罪的構(gòu)成要件。何況這個說法也是不真實的，其實根本沒有做帳。這種辦案方法，一證明了公安偵查員的水平之低，二證明了他們的先入為主、有罪推定、和辦案不公。 三、 畢宏軍的七萬報銷是另外實有開支的款項，一審混淆為我虛報沖帳的錢。連報銷主體都搞混了。 一審認(rèn)定我報銷沖帳成功，是根據(jù)檢察院的2003年12月31日氣動儀調(diào)試預(yù)付款的“記帳賃證”和經(jīng)辦人畢宏軍的證言。這里的事實不清、證據(jù)混淆是一目了然的。 1、 檢察院舉證的“記帳憑證”中并沒有這7萬從我的欠帳中沖銷的任何記載。時間也根本不對。因為畢宏軍證言中搞收據(jù)是在2003年12月，我要利用他搞的的收據(jù)侵占也只能在此時之后。而其后的帳都是李某控制的人做的，沒有他們的簽字審批我一分也報不來。我已經(jīng)無法侵占一分錢。 2、 2003年12月31日后我根本不可能利用職權(quán)侵占了。因為此時（10月份之后）我已經(jīng)被剝奪了管理權(quán)，沒有財務(wù)審批權(quán)，財務(wù)都是審計我的李某的親信趙曙光在管，一不可能讓我報銷，二即使同意我報銷也不是我在利用職權(quán)，性質(zhì)不可能是侵占了。也就是說，只要證實畢宏軍是此日之后幫我搞假收據(jù)，那么就不可能有我侵占的事實。 3、 畢宏軍的公安證言、自寫證言、向律師的證言始終如一，證明這筆錢是他已經(jīng)擺事先從公司拿走后，再用發(fā)票沖抵的。我要他填總的收據(jù)，是要他說清楚已經(jīng)領(lǐng)去的7萬元用在哪里了，以便公司核對清楚帳目。我作為前任總經(jīng)理，有這個管理責(zé)任。他兩次去南京，都事先領(lǐng)了匯票和現(xiàn)金，前后共7萬左右。也就是說，這個錢的用錢人是畢宏軍，是先拿錢后沖帳，是充他自己的預(yù)借款的帳，怎么會成了為我拿錢，為我沖帳呢？畢宏軍的7萬同我的可得中介費7萬是毫不相關(guān)的。只是數(shù)字上的巧合，導(dǎo)致了檢察和法院的誤判。只要仔細(xì)審查過畢宏軍的證言，就不會搞錯。畢說：“2001年7、8月份，我當(dāng)時以個人名義從公司財務(wù)部陸續(xù)借了7萬元錢，具體好象有三次”?！拔蚁阮I(lǐng)了公司的錢。第一次領(lǐng)了7000元，第二次領(lǐng)了2萬現(xiàn)金，3萬匯票；兩次一共57000元；還有設(shè)備運費、吊裝加在一起，大概13000元左右，總數(shù)約7萬元錢。”這個報帳同法院認(rèn)為的繆為民用假發(fā)票報走根本沒有實際開支的7萬元完全是兩回事。一審法院把這個證言混為證明繆為民報虛帳成功的證據(jù)，可見是完全搞錯了。 四、 我沒有拿到七萬元的證據(jù)非常充分。 證明我拿錢已經(jīng)沖帳的證據(jù)沒有。而證明我沒有拿錢的證據(jù)，則是非常充分扎實的。請看事實。 二審證據(jù)一：財務(wù)部副部長叢紹庚2003年11月抄給我的我個人同公司往來款的《明細(xì)帳》，一審檢察和法院已經(jīng)當(dāng)庭認(rèn)定有效。記載了我同公司之間起自2000年10月止自2003年10月24日的每一筆往來帳，沒有這7萬的入帳充帳。也就是說我在我有權(quán)時沒有從公司拿這7萬元。10月份，李某已經(jīng)叫其妻何淑蓮的同學(xué)、四川人趙曙光等四五個人對我停職審計，催還所有欠款。何淑蓮已經(jīng)天天盯在公司里，我已經(jīng)不可能拿走或者擅自報銷一分錢。正為了了解我到底欠公司多少錢，同我為公司填的錢能否持平，我才向財務(wù)要《明細(xì)帳》，叢會計才會從公司帳上抄給我。此時帳上體現(xiàn)我欠公司為831593.95元。 證據(jù)二：叢紹庚的證言，一審已經(jīng)質(zhì)證。證明《明細(xì)帳》同公司電腦帳是完全一致的，是從公司帳上由他抄給我的。抄帳的原因是公司審計我，我要求對帳。抄帳時間是2003年11月。 證據(jù)三：公司應(yīng)收款核對表《應(yīng)收款項金額表》。這是二審的新證據(jù)，從繆為民的材料中找到的。系趙曙光等人審計查帳后形成，交了一份給繆為民對帳用。時間是2004年的1月份。其中第五頁中，應(yīng)收繆為民的欠款，為831593.95元,同叢紹庚2003年11月抄給我的帳單尾數(shù)完全一致,可見此段時間根本沒有沖帳7萬元.因為如果沖了,尾數(shù)應(yīng)該減少7萬,成為76萬多。檢察和一審法院的“已經(jīng)沖帳”的說法無法成立。 證據(jù)四：趙曙光2003年12月30日收到繆為民一包17萬多開支發(fā)票的“收據(jù)”。證明：1、李某限令12月30日截止報銷的說法可以互相印證；2、此時的財務(wù)已經(jīng)被李某派的趙曙光控制，我已經(jīng)沒有權(quán)報銷；3、17萬中即使有7萬的發(fā)票，也沒有報來。因為此后他們即已經(jīng)報案，我沒有一分錢拿到過，也沒有權(quán)力去指揮沖帳了。 證據(jù)五：報銷發(fā)票的審批樣本。證明我在2004年1月的出差費都沒有報來，都要趙曙光等審批后才可以報。法院在一審開庭后，由檢察院提供了我簽字的報銷單，認(rèn)定說我一月份后仍然有權(quán)批示報銷。這種沒有質(zhì)證的證據(jù)使用和認(rèn)定，是違反《刑事訴訟法》的。因為我交給報案人的一包17萬發(fā)票中，我作為要求報銷人是有簽字的，但沒有他們的簽字我根本報不來。檢察院把這種似是而非的證據(jù)私下塞給法院作證據(jù)，把申請人的簽字當(dāng)作審批人的簽字，法院不審查開庭就作為定案的證據(jù)，是極不嚴(yán)肅的，也是違法的。 證據(jù)六：趙曙光2004年2月出具給我的《應(yīng)收款清查核實表》，截止日最后一張單據(jù)是2004年1月18日。共20筆。說我欠公司還有123萬余元。沒有7萬的沖抵款。該證據(jù)同時證明，2004年1月31日的一筆3000元的我的借款，審批人是趙曙光。可以證明我早已無權(quán)，根本不可能再拿出7萬，也不可能到公司帳上報銷沖抵7萬。 上述證據(jù)，都是已經(jīng)查明和可以查明的事實，形成完整的證據(jù)鏈，證明我根本沒有也不可能沖銷這7萬元。一審認(rèn)定我實際沖銷侵占了這萬元，是事實不清、沒有證據(jù)的誤判。我此時實際上已經(jīng)不可能拿到這七萬元。 五、 報案證據(jù)也可以證明我沒有拿到這七萬元。 本案李某報案是在2004年4月份，他報的數(shù)額是我侵占公司財產(chǎn)83萬多。這個數(shù)字就是叢紹庚抄給我的數(shù)字，就是趙曙光查帳查明的數(shù)字。可見，從2003年10月到2004年4月期間，直到我4月6日被抓，公司根本沒有將我這7萬元做帳沖抵。也就是說我根本沒有象一審法院判的沖帳侵占7萬元。報案證據(jù)就證明了我沒有侵占此款。同時，從一審查明并判決的事實看，公安、檢察、法院都排除了李的無恥誣告行為，83萬只認(rèn)定了這根本不存在的7萬“侵占”?？梢苑赐茍蟀溉说恼_告伎倆，和公安的明知我無罪而硬插手抓我查我6個多月的事實。我是被以金錢為背景的惡勢力害的。 六、 七萬的性質(zhì)實際上并不是公司的財產(chǎn)不構(gòu)成侵占。 排除了我拿到這7萬元的事實，現(xiàn)在再回頭說說這筆錢的性質(zhì)到底是不是公司的。這在一審律師的辯護(hù)詞中已經(jīng)講得十分清楚。二審的焦點是有沒有拿到這筆錢，所以這個問題放到后面講。其實一審法院在認(rèn)定此款性質(zhì)時也是勉強(qiáng)的、不正確的。 職務(wù)侵占罪，是指利用職務(wù)之便侵占非國有公司的財產(chǎn)。本案指控的是我侵占夏芝公司的財產(chǎn)。法院以“職務(wù)行為”為由認(rèn)定這筆款是公司的應(yīng)得收入。事實是怎樣的呢？ 這筆款實際上是我賺的夏國良的錢。并不是夏芝公司賺夏國良的錢，因此不是夏芝公司的應(yīng)得利潤。這里牽涉到買賣合同和委托代理、中介費還是利潤等一些復(fù)雜的問題。 根據(jù)公安機(jī)關(guān)查獲的2001年7月11日的南京寶寧公司和臨海夏芝公司的《協(xié)議書》載明，寶寧將一批斜切磨床等設(shè)備作價28萬賣給夏芝公司。又將氣動儀一套，作價30萬元，賣給夏芝公司。 但夏芝公司的實際履行中，只要了30萬的氣動儀，沒有要這套28萬的斜切磨床。因為我們公司根本不需要這種設(shè)備。這套磨床，我直接賣給了夏國良。價格為35萬。夏芝沒有付款，也沒有同夏國良簽訂任何合同。由我將夏國良帶到南京寶寧公司直接成交付款。 我們來看一下這個交易的法律關(guān)系。 （1） 這套磨床交易的性質(zhì)，我實際上是經(jīng)紀(jì)人的角色，個人賺取中介費7萬元； （2） 夏芝公司的《協(xié)議書》合同，磨床部分實際沒有履行。因為夏芝公司一沒有付款、二沒有提貸、三沒有開票、四沒有同夏國良簽訂合同、五是南京和夏國良進(jìn)行了面對面的直接交易，一手付款一手提貨。夏芝公司沒有任何合同義務(wù)，沒有成本，也沒有任何投資和風(fēng)險。夏國良是只認(rèn)我個人的。夏芝公司因此在這部分交易中沒有收益權(quán)，即沒有賺取利潤的權(quán)利。 （3） 我作為中介人，直接促成了南京寶寧和夏國良的現(xiàn)貨交易。夏國良支付給了南京公司35萬元。多出7萬。這屬于我的中介收入。錢的性質(zhì)，是夏國良和南京公司的，不是夏芝公司的。我本來當(dāng)時就可以提走這筆款。由于夏芝公司當(dāng)時經(jīng)濟(jì)困難，我用這筆錢為公司填了貨款，一直到我被趕走移交財務(wù)，都沒有提走這筆錢。只是到了李某說我有欠公司83萬債務(wù)，我要用應(yīng)收回的我借給公司的錢來沖抵，才提出要財務(wù)查一下這筆款有沒有報來充抵。這時李某已經(jīng)不可能讓我拿回一分錢。實際上就沒有抵成。 （4） 同時不可否認(rèn)，我達(dá)成這筆交易，有利用職務(wù)獲取的信息的事實，以及檢察認(rèn)為的附帶公司交易的優(yōu)勢地位。一審法院見有機(jī)可乘，就從這一點認(rèn)定為“職務(wù)行為”。但忽略了本筆交易的本質(zhì)，公司在這個交易中不是合同一方，沒有任何投入和風(fēng)險，沒有收取這個利潤的權(quán)利。更何況錢根本沒有拿。只有有罪推定要找個理由判我，才會這樣認(rèn)定。 綜合以上的事實和理由，我的案件是個徹頭徹尾的錯案。錯案的原因，是一目了然的。李某為了達(dá)到不還公司客戶債款的目的，自己抽逃全部注冊資金，把我整進(jìn)監(jiān)獄，讓我來挑全部責(zé)任。如果公安和司法機(jī)關(guān)是公正的不受影響的，我的冤案根本不可能發(fā)生。法院受了某些機(jī)關(guān)、公安、檢察已經(jīng)抓人和起訴的影響，不得不勉強(qiáng)亂定一筆判掉我，讓大家好下臺。但天理自在人心，這樣的司法只會讓社會更加喪失對法制的信心。 我請求二審不要受一審匯報的影響，公開開庭再查真相，真正實現(xiàn)公正執(zhí)法，撤銷原審錯誤判決，改判我無罪釋放。 此致 浙江省臺州市中級人民法院 （二審證據(jù)將直接向二審法院提交） 上訴人： 繆為民 2004年11月6日 繆為民案二審辯護(hù)詞 臺州市中級法院: 首先對中院決定二審公開開庭審理本案表示感謝。 本律師受被告繆為民的委托,繼續(xù)為其被控職務(wù)侵占一案進(jìn)行上訴審辯護(hù)。經(jīng)過對一審判決書的分析，審閱相關(guān)的事實和證據(jù)，多次會見被告，并進(jìn)行相關(guān)調(diào)查，獲取了相關(guān)的新證據(jù)，本律師更進(jìn)一步堅定地認(rèn)為，本案指控被告犯罪的事實不能成立，被告人繆為民無罪。一審雖然采納辯護(hù)意見排除了兩筆侵占和挪用資金，但認(rèn)定7萬元的“職務(wù)侵占”，是沒有查明本案的事實作的錯誤認(rèn)定。這7萬不但被告沒有報銷充帳的事實；根據(jù)新的證據(jù)連充帳的欠款都不存在，也就是公司此時還欠繆為民錢而繆沒有充帳的必要；同時此時繆的審批帳務(wù)報銷權(quán)力已經(jīng)被剝奪，根本不可能有“職務(wù)之便”去報銷。一審的錯誤是明顯的。其原因是先定好了對繆要定罪的調(diào)子，再勉強(qiáng)地認(rèn)定一筆，以便領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)、公安抓人、檢察起訴大家都好下臺。是從后遺癥處理策略上來犧牲被告，而不是從嚴(yán)格執(zhí)法的法律原則出發(fā)。而這是嚴(yán)重違背“以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的刑事審判原則的。期望二審法院對這個冤案把好事實關(guān)。 下面我根據(jù)本案的指控事實和法律，向合議庭陳述我的辯護(hù)意見，請法庭審查，請公訴機(jī)關(guān)質(zhì)辯。由于一審只認(rèn)定一筆“對南京寶寧公司的7萬元事后企圖充帳報銷占為已有”，其他二筆否定的檢察機(jī)關(guān)也沒有抗訴，因此，本律師只對這7萬“侵占事實”是否存在進(jìn)行辯護(hù)。而且只要限于事實問題，而無需分析法律問題。因此相對要簡單得多。 本律師在一審中反復(fù)闡明：這筆錢7萬元被告根本沒有拿，不論性質(zhì)如何，由于沒有實際拿到，都沒有犯罪。即使拿到，也由于是個人中介應(yīng)得，也不構(gòu)成犯罪。 一審法院把審查重點放在了7萬元的性質(zhì)上，即論證了這筆錢不應(yīng)是繆為民的個人中介所得，而是夏芝空調(diào)公司的企業(yè)應(yīng)得。因此繆為民個人如果拿了，就構(gòu)成侵占。對最主要的“拿的事實是否存在”，一審反而忽略了?？姙槊駴]有拿、無法拿、不可能拿到這筆錢的事實和證據(jù)，是充分而扎實的?？梢宰C明一審的認(rèn)定是完全錯誤的。 七、 一審判決的的錯誤所在 一審《判決書》第七頁認(rèn)定了7萬元職務(wù)侵占的問題。其差錯有： 1、 把畢宏軍的另外三筆組合的7萬元報銷，誤為繆為民的7萬元報銷款，張冠李戴進(jìn)行認(rèn)定； 2、 記帳憑證舉證的記載，恰恰沒有這7萬已經(jīng)報銷的記錄，檢察院事后的補(bǔ)充說明10月后被告分有權(quán)簽字報銷的證據(jù)，并沒有經(jīng)過質(zhì)證；是把報銷人要求報銷的簽字，當(dāng)成了審批同意的簽字，把基本性質(zhì)搞錯了； 3、 2003年12月31日報帳時，繆在10月份已經(jīng)被剝奪財務(wù)審批權(quán)，要求報銷的帳單也已經(jīng)交出，李某、趙曙光已經(jīng)全面接管財務(wù)并已經(jīng)對被告查帳二個多月，怎么可能還讓被告充帳這7萬元？如果同意，也是他們同意，怎么成了被告利用職務(wù)侵占？ 4、 “本院認(rèn)為該款被告人雖未領(lǐng)出，但被告人及辯護(hù)人無法推翻已在被告人應(yīng)付帳中沖帳報銷的事實，故辯解不能成立?！边@種說法直接違背證據(jù)規(guī)則。如果這樣，任何單位都可以誣告陷害一個管理者。因為可以主觀上同意給某人充帳一筆錢，又去報案說他貪污了這筆錢。把職務(wù)侵占罪必須要“有職務(wù)之便可以利用”的基本要件忽略了。 八、 認(rèn)定七萬元已經(jīng)被繆從公司帳上充抵債務(wù)，沒有任何證據(jù)可以證實。 定罪證據(jù)是控方舉證。一審法院判決說：“本院認(rèn)為該款被告人雖未領(lǐng)出，但被告人及辯護(hù)人無法推翻該款已在被告人應(yīng)付帳中沖帳報銷的事實，故該辯解理由不能成立。”一審的理由很清楚，先假定被告已經(jīng)沖帳，再要被告舉證證明沒有沖帳。其實，“已經(jīng)沖帳”的事實在哪里？證據(jù)在哪里？都是主觀想象而沒有任何證據(jù)，違背了基本的事實真相。 職務(wù)侵占罪是結(jié)果犯，如果錢根本沒有拿到，就不可能構(gòu)成犯罪。一審認(rèn)定的證據(jù)，（見判決書P7）趙曙光、夏國良、華耀年、畢宏軍的證言都只能證明這筆款同夏國良、南京寶寧公司之間的來龍去脈，是職務(wù)行為還是非職務(wù)行為，以及繆有沒有想報回來的故意，而沒有一個人能夠證明被告實際上已經(jīng)報回了這筆錢。而且，對于七萬元的公司帳，要證明被告有罪必須要拿出10月份被有財務(wù)審批權(quán)之前，已經(jīng)從公司沖帳的書面證據(jù)和收據(jù)。這才是真正有用的證據(jù)。但是沒有。上述證言證據(jù)證明對象和法院認(rèn)定結(jié)果是牛頭不對馬嘴的。現(xiàn)有證據(jù)只能證明被告認(rèn)為是個人賺的七萬元可以充抵欠帳，而沒有一件證據(jù)證明他“已經(jīng)”沖成了這筆款。法院忘記了自己真正要審查的焦點，導(dǎo)致了誤判。 九、 被告實際上沒有拿到這筆七萬元，夏芝公司根本沒有從被告欠款中沖帳抵銷。 7萬元的事件緣由發(fā)生在2001年7月。被告通過中介行為從夏國良處賺到了這七萬元。由于當(dāng)時李某抽走了全部注冊資金，公司資金緊張，被告借自己的錢給公司，給職工發(fā)工資，把公司的事當(dāng)作自己的事，所以沒有從南京公司和夏國良的買賣中直接拿走這筆7萬元，而是把這筆錢抵作了夏芝公司買氣動儀付給寶寧公司的的貨款。 一直到2003年10月李某、何淑君組織查帳，被告都沒有向公司要這筆錢，我已經(jīng)把這件事忘了。這一點一審?fù)徱呀?jīng)查明。也就是說，被告想沖帳從公司拿這筆錢，是在公司李某等人查被告的欠款，帳冊已經(jīng)被接收后，被告才提出來的。 作為一個全面負(fù)責(zé)公司運作，用個人借款給員工發(fā)工資，給公司經(jīng)營輸血的總經(jīng)理，他要侵占這筆錢完全可以在他掌握財權(quán)時完成。他到對手查帳時才提出要拿這筆錢，恰恰說明他是向股東會明說的，認(rèn)為可以拿的。同不同意沖帳權(quán)力已經(jīng)不是他能夠決定的。這怎么還能是“侵占”？這連基本的法律常識都違背了。這時被告已經(jīng)沒有權(quán)，已經(jīng)不符合侵占罪的特征。被告即使提出要這七萬元，也要公司其他股東同意，也不可能侵占。而且他是叫財務(wù)核對的，我自己并沒有說這筆錢必須報。實際上李某等人也沒有讓他再報。在法院審判時，報案人向檢察院說已經(jīng)做帳，這就完全是為了誣告陷害的需要，因為這時被告已經(jīng)關(guān)在里面，帳如何做他已經(jīng)無能為力。這筆錢直到現(xiàn)在，被告都沒有實際報銷，沒有收到過錢。這樣的事怎么能夠構(gòu)成犯罪？公安局的人提審被告時，已經(jīng)注意了這個問題，說7萬是在2004年4月公司沖帳的。被告說“這時我已經(jīng)在看守所了”。公安人員說“這你不用管了”。他們不明白，此時李某都已經(jīng)報案，被告已經(jīng)沒有任何權(quán)，他們做帳只能證明他們想誣告被告羅織犯罪證據(jù)。我們法院怎么能這樣違背事實進(jìn)行認(rèn)定？ 十、 畢宏軍的七萬報銷是先領(lǐng)錢后報銷，是畢宏軍先拿走錢為公司開支的，同事后為繆沖帳完全風(fēng)馬牛不相及 一審認(rèn)定被告報銷沖帳成功，是根據(jù)檢察院的2003年12月31日氣動儀調(diào)試預(yù)付款的“記帳賃證”和經(jīng)辦人畢宏軍的證言。這里的事實不清、證據(jù)混淆是一目了然的。 1、 畢的錢是事先領(lǐng)走已經(jīng)為公司開支了的，無須事后充帳。畢宏軍的公安證言、自寫證言、向律師的證言始終如一，證明這筆錢是他已經(jīng)事先從公司拿走后，再用發(fā)票沖抵的。這個充帳是充畢自己的預(yù)領(lǐng)款的帳。因為畢向公司領(lǐng)款，公司有帳。畢拿的這些錢，并沒有一分給被告。而是用于公司的開支了。同被告充帳根本無關(guān)。被告要他填總的收據(jù)，是要他說明已經(jīng)領(lǐng)去的7萬元用在哪里了，以便公司核對清楚帳目。被告作為當(dāng)時的總經(jīng)理，有這個管理責(zé)任。畢兩次去南京，都事先領(lǐng)了匯票和現(xiàn)金，前后共7萬左右。也就是說，這個錢的用錢人是畢宏軍，是先拿錢后沖帳，是充他自己的預(yù)借款的帳，怎么會成了為繆拿錢，為繆沖帳呢？畢宏軍的7萬同他的可得中介費7萬是毫不相關(guān)的。只是數(shù)字上巧合，導(dǎo)致公安檢察的誤解。法院誤判。只要仔細(xì)審查過畢宏軍的證言，就不會搞錯。畢說：“2001年7、8月份，我當(dāng)時以個人名義從公司財務(wù)部陸續(xù)借了7萬元錢，具體好象有三次”?！拔蚁阮I(lǐng)了公司的錢。第一次領(lǐng)了7000元，第二次領(lǐng)了2萬現(xiàn)金，3萬匯票；兩次一共57000元；還有設(shè)備運費、吊裝加在一起，大概13000元左右，總數(shù)約7萬元錢?！边@個報帳同法院認(rèn)為的繆為民用假發(fā)票報走根本沒有實際開支的7萬元完全是兩回事。一審法院把這個證言混為證明繆為民報虛帳成功的證據(jù)，可見是完全搞錯了。 2、 檢察院舉證的“記帳憑證”中并沒有這7萬從被告的欠帳中沖銷的任何記載。時間也根本不對。因為畢宏軍證言中搞收據(jù)是在2003年12月，如果被告要利用他搞的的收據(jù)進(jìn)行侵占，也只能在此時之后。也就是說此前不可能，此后更不可能。 3、 2003年12月31日后被告根本不可能利用職權(quán)侵占了。因為此時（10月份之后）已經(jīng)被剝奪了管理權(quán)，沒有財務(wù)審批權(quán)，財務(wù)都是審計我的李某的四川親戚趙曙光在管，一不可能讓他報銷，二即使同意報銷也不是被告在利用職權(quán)，而是股東同意，性質(zhì)不可能是侵占了。也就是說，即使證實畢宏軍此日之后確實幫被告搞過假收據(jù)，那么也不可能構(gòu)成侵占。 十一、 被告沒有拿到七萬元的證據(jù)非常充分。 證明被告已經(jīng)沖帳的證據(jù)沒有。而證明沒有拿錢的證據(jù)，反而是非常充分而扎實的。請看事實。 二審證據(jù)一：財務(wù)部副部長叢紹庚2003年11月抄給被告的個人同公司往來款的《明細(xì)帳》，一審檢察和法院已經(jīng)當(dāng)庭認(rèn)定有效。記載了繆同公司之間起自2000年10月止自2003年10月24日的每一筆往來帳，沒有這7萬的入帳充帳。（10月24日實際上是個非常重要的日期，因為是可以證明被告已經(jīng)被股東查帳喪失財務(wù)權(quán)的日子）也就是說被告在有權(quán)時，沒有從公司拿這7萬元。10月份，李某已經(jīng)叫其妻何淑蓮的同學(xué)、四川人趙曙光等四五個人對被告實行停職審計，催還所有欠款。何淑蓮已經(jīng)天天盯在公司里，被告已經(jīng)不可能拿走或者擅自報銷一分錢。被告為了了解到底欠公司多少錢，同他為公司業(yè)務(wù)和對工資等填的錢能否持平，他才向財務(wù)要了這份《明細(xì)帳》，叢會計才會從公司帳上抄給被告。此時帳上體現(xiàn)被告欠公司為831593.95元。 證據(jù)二：叢紹庚的證言，一審已經(jīng)質(zhì)證。證明《明細(xì)帳》同公司電腦帳是完全一致的，是從公司帳上由他抄給被告的。抄帳的原因是公司審計被告，被告要求對帳。抄帳時間是2003年11月。 證據(jù)三：公司應(yīng)收款核對表《應(yīng)收款項金額表》。這是二審的新證據(jù)，從繆為民的材料中找到的。系趙曙光等人審計查帳后形成，交了一份給繆為民對帳用。時間是2004年的1月份。其中第五頁中，應(yīng)收繆為民的欠款，為831593.95元,同叢紹庚2003年11月抄給被告的帳單尾數(shù)完全一致,可見此段時間公司也沒有給被告沖帳7萬元。因為如果沖了,尾數(shù)應(yīng)該減少7萬,成為76萬多。檢察和一審法院的“已經(jīng)沖帳”的說法無法成立。 證據(jù)四：趙曙光2003年12月30日收到繆為民一包17萬多開支發(fā)票的“收據(jù)”。證明：1、李某限令12月30日截止報銷的說法可以互相印證；2、此時的財務(wù)已經(jīng)被李某派的趙曙光控制，被告已經(jīng)沒有權(quán)報銷；3、17萬中沒有這7萬元。即使有7萬的發(fā)票，也沒有報給被告。因為此后李某已經(jīng)報案，被告不但不可能拿到錢，還被公安抓了，他已經(jīng)沒有權(quán)力去審批沖帳了。 證據(jù)五：報銷發(fā)票的審批樣本。證明被告在2004年1月的出差費都沒有報來，都要趙曙光等審批后才可以報。法院在一審開庭后，由檢察院提供了被告簽字的報銷單，認(rèn)定說被告一月份后仍然有權(quán)批示報銷。這是把報銷人簽字和審批人簽字故意混淆在一起。這種沒有質(zhì)證的證據(jù)使用和認(rèn)定，是違反《刑事訴訟法》的。因為被告曾經(jīng)交 給報案人的一包17萬發(fā)票中，他作為要求報銷人是有簽字的，但沒有趙曙光的簽字根本報不來。17萬沒有從83萬中減下來，可以證明沒有報銷成功。檢察院把這種似是而非的證據(jù)私下塞給法院作證據(jù)，把申請人的簽字當(dāng)作審批人的簽字，法院不審查開庭就作為定案的證據(jù)，是極不嚴(yán)肅的，也是違法的。 證據(jù)六：趙曙光2004年2月出具給被告的《應(yīng)收款清查核實表》，截止日最后一張單據(jù)是2004年1月18日。共20筆。說被告欠公司還有123萬余元。沒有7萬的沖抵款。該證據(jù)同時證明，2004年1月31日的一筆3000元的我的借款，審批人是趙曙光?？梢宰C明被告早已無權(quán)，根本不可能再拿出7萬，也不可能到公司帳上報銷沖抵7萬。 上述證據(jù)，都是已經(jīng)查明和可以查明的事實，形成完整的證據(jù)鏈，證明被告從2003年10月份即已經(jīng)被剝奪權(quán)力，根本沒有也不可能沖銷這7萬元。即使做帳，也是報案人在為被告事后做帳，在他無權(quán)后做帳，而這樣一來又不成其為侵占了。一審認(rèn)定被告實際沖銷侵占了這7萬元，是事實不清、沒有證據(jù)的誤判。 十二、 報案證據(jù)也可以證明被告沒有拿到這七萬元。 本案李某報案是在2004年4月份，他報的數(shù)額是被告侵占公司財產(chǎn)83萬多。這個數(shù)字就是2003年11月叢紹庚會計抄給被告的數(shù)字，就是趙曙光查帳查明的數(shù)字。可見，從2003年10月到2004年4月期間，直到被告4月6日被抓，夏芝公司根本沒有將這7萬元做帳沖抵。報案證據(jù)就證明了被告沒有侵占此款。同時，從一審查明并判決的事實看，公安、檢察、法院也排除了李的誣告行為，83萬大部分屬于誣告陷害，只認(rèn)定了這根本不存在的7萬“侵占”。這可以反推報案人的誣告伎倆，和公安的明知被告無罪而硬插手抓人、關(guān)押審查6個多月的事實。 十三、 新的證據(jù)證明被告根本不欠公司帳款，已經(jīng)無須充帳 因為一審將判決集中于7萬元，因此這筆事實問題成了上訴的焦點。也成了我們重點審查的對象。律師同被告會見后，被告又提供了一個重要事實，即上訴審證據(jù)四中，公司對帳單中第四筆“武漢市場調(diào)解款”200230元加第五筆訴訟費7000元。實際上當(dāng)時繆為民為公司從信用卡上支付的還有23萬多漏算?？偣仓Ц督o武漢調(diào)解對象公司的錢是42萬元，而不是200230元。如果計算上這23萬，繆實際上不欠公司款，公司還要欠繆為民款。因此就不需要沖帳7萬元。這已經(jīng)有武漢洪山區(qū)法院的《民事調(diào)解書》、繆為民的2003年3月19日的信用卡銀行對帳單（銀行證明轉(zhuǎn)向武漢公司帳戶）、收款人湖北航天星光科技公司的收款證明，可以互相印證證實。這樣一來，說被告“充帳7萬”則連基礎(chǔ)事實都不存在了。這一部分事實和證據(jù)剛才我們已經(jīng)庭審質(zhì)證。 十四、 七萬的性質(zhì)實際上并不是公司的財產(chǎn)不構(gòu)成侵占。 雖然我們已經(jīng)從事實上排除了這7萬元被繆報帳的事實和可能，對其性質(zhì)本已無須多說。但為辯明一審的失誤，同時為被告今后向公司主張這7萬財產(chǎn)權(quán)利，對這筆錢的性質(zhì)到底是不是公司的，還是要附帶分析一下。 職務(wù)侵占罪，是指利用職務(wù)之便侵占非國有公司的財產(chǎn)。本案指控的是被告侵占夏芝公司的財產(chǎn)。法院以“職務(wù)行為”為由認(rèn)定這筆款是公司的應(yīng)得收入。事實是怎樣的呢？ 這筆款實際上是被告賺的夏國良的錢。并不是夏芝公司賺夏國良的錢，因此不是夏芝公司的應(yīng)得利潤。這里牽涉到買賣合同和委托代理、中介費還是利潤等一些復(fù)雜的問題。 根據(jù)公安機(jī)關(guān)查獲的2001年7月11日的南京寶寧公司和臨海夏芝公司的《協(xié)議書》載明，寶寧公司將一批斜切磨床等設(shè)備作價28萬賣給夏芝公司。又將氣動儀一套，作價30萬元，賣給夏芝公司。 但夏芝公司的實際履行中，只要了30萬的氣動儀，沒有要這套28萬的斜切磨床。因為夏芝公司根本不需要這種設(shè)備。這套磨床，被告就直接賣給了夏國良。價格從買進(jìn)的28萬升為35萬。夏芝公司沒有付款，沒有收款，也沒有同夏國良簽訂任何合同。由被告將夏國良帶到南京寶寧公司直接成交付款。 我們來看一下這個交易的法律關(guān)系。 （5） 這套磨床交易的性質(zhì)，被告實際上是經(jīng)紀(jì)人的角色，個人賺取中介費7萬元； （6） 夏芝公司的《協(xié)議書》合同，磨床部分實際沒有履行。因為夏芝公司一沒有付款、二沒有提貸、三沒有開票、四沒有同夏國良簽訂合同、五是南京和夏國良進(jìn)行了面對面的直接交易，一手付款一手提貨。夏芝公司沒有任何合同義務(wù)，沒有成本，也沒有任何投資和風(fēng)險。夏國良是只認(rèn)繆個人的。夏芝公司因此在這部分交易中沒有收益權(quán)，即沒有賺取利潤的任何權(quán)利。 （7） 繆作為中介人，直接促成了南京寶寧和夏國良的現(xiàn)貨交易。夏國良支付給了南京公司35萬元。多出7萬。這屬于繆的中介收入。錢的性質(zhì)，是夏國良和南京公司的，不是夏芝公司的?？姳緛懋?dāng)時就可以提走這筆款。由于夏芝公司當(dāng)時經(jīng)濟(jì)困難，他用這筆錢為公司填了貨款，一直到繆被剝奪財務(wù)權(quán)，都沒有提走這筆錢。只是到了李某說其欠公司83萬債務(wù)，他要用應(yīng)收回的借給公司的錢來沖抵，才提出要財務(wù)查一下這筆款有沒有報來充抵。這時李某已經(jīng)不可能讓其拿回一分錢。實際上就沒有抵成。 （8） 同時不可否認(rèn)，繆達(dá)成這筆交易，有利用職務(wù)獲取的信息的事實，以及檢察認(rèn)為的附帶公司交易的優(yōu)勢地位。一審法院以這一點認(rèn)定為“職務(wù)行為”。但忽略了本筆交易的本質(zhì)分析，即公司在這個實際交易中不是合同一方，沒有任何投入和風(fēng)險，因此并沒有收取這個利潤的權(quán)利。更何況錢根本沒有拿。一審法院這樣勉強(qiáng)認(rèn)定，完全是在搞有罪推定。 綜合以上的事實和理由，認(rèn)定繆為民侵占7萬公司財產(chǎn)事實上不存在，證據(jù)上不成立，條件上不可能，權(quán)力上無資格，法理上無依據(jù)。因此是個很清楚的錯案。錯案的原因，是案外因素的影響，有關(guān)單位怕承擔(dān)責(zé)任硬要對被告有罪定性，以防止后遺癥。法院受了某些機(jī)關(guān)的影響，違背事實進(jìn)行有罪認(rèn)定。這是經(jīng)不起檢驗的。 本辯護(hù)律師請求中級法院客觀公正地審理本案，查明真相，還本案被告一個公道，改判其無罪。 謝謝。 二審辯護(hù)人： 浙江京衡律師事務(wù)所 陳有西 律師 2004年12月15日