[案情簡介] 黃巖博泰化工公司的克拉霉素粗品(甲紅霉素原料)技術(shù)秘密被員工林輝以60萬價值盜賣給上海新益化工廠,黃某參與了整理,新益廠又同義烏華義精細(xì)化工公司合作成立上?？禈I(yè)精細(xì)化工公司,對竊取技術(shù)進(jìn)行生產(chǎn)使用.后又移至義烏廠生產(chǎn)和銷售.博泰公司將五被告告上法庭.案經(jīng)四年多審理,被告拒不到庭導(dǎo)致法院程序差錯,發(fā)回重審,兩級法院審了四審.最終臺州中級法院維持黃巖法院原判,判決生效: 1、五被告侵權(quán)成立，停止生產(chǎn)、銷售甲紅霉素并消除影響； 2、五被告連帶責(zé)任賠償原告185萬余元。 這里發(fā)布本案的終審代理詞和相關(guān)報道 盜賣、購買、使用他人技術(shù)商業(yè)秘密 浙、滬五被告被判決賠償黃巖博泰化工公司185萬元 [本報消息] 國慶節(jié)后上班第一天，臺州一件歷時三年的商業(yè)秘密侵權(quán)案在黃巖判決。合伙盜竊、整理、出賣、購買、使用他人技術(shù)商業(yè)秘密生產(chǎn)獲利的五個被告?zhèn)€人和單位，被黃巖區(qū)人民法院判決停止生產(chǎn)和銷售侵權(quán)產(chǎn)品，消除影響，并共同連帶賠償原告黃巖博泰化工有限公司損失185萬余元。 根據(jù)法院查明的情況表明：第一被告林輝原系博泰公司的前身黃巖王林化工廠的化驗室技術(shù)員，初中文化。1998年6月進(jìn)廠不久，即利用工作之便，違反保密規(guī)定和保密協(xié)議，將本廠投入巨資研發(fā)成功的“克拉霉素”（亦稱甲紅霉素粗品，生產(chǎn)藥品“紅霉素”的一種中間體原料）工藝技術(shù)資料、配方和相關(guān)工藝記錄盜出廠外，找到有工程師職稱的第二被告黃美明幫助整理成完整技術(shù)資料，并在某糧油廠廠房內(nèi)進(jìn)行小試。兩人積極尋找買家，最后找到第三被告上海新益化工廠。開價160萬。新益廠在明知林、黃身份和技術(shù)系竊取來的情況下，派周某、朱某趕到臺州鳳凰山莊商談，最后談妥以60萬的價格成交，12月31日同林在上海簽訂了書面協(xié)議。先付了10萬元，林輝分給了黃美明15000元。林輝隨即到上海幫助新益廠進(jìn)行了生產(chǎn)試驗指導(dǎo)。新益廠以小試不成為由不支付余款。但隨后于1999年3月份即在上?；I建成立第四被告上?？禈I(yè)精細(xì)化工有限公司，主要股東為上海新益化工廠、上海倍寧公司和第五被告浙江義烏市華義精細(xì)化工有限公司。“康業(yè)”的董事長即華義的總經(jīng)理金某，參與購買竊密技術(shù)的新益廠、倍寧公司的三人分別擔(dān)任了董事、監(jiān)事。11月，康業(yè)公司生產(chǎn)“克拉霉素”成功，到2000年9月累計銷售880余公斤，銷售收入350余萬元。主要的買家是華義公司和王林廠的老客戶杭州中美華東制藥公司。而華義公司收購后也是賣給華東制藥公司。隨后，上海康業(yè)公司經(jīng)營不善名存實亡，所有原料技術(shù)被移到浙江義烏，由華義公司進(jìn)行大規(guī)模生產(chǎn)和銷售。法院查明的被告華義公司的原料發(fā)票中，原告配方中為保密而設(shè)置的故意弄錯的品名符號，竟然毫無二致。直接證明了其技術(shù)的來源。原告訴稱，五被告的行為導(dǎo)致其直接的經(jīng)濟損失550余萬元。技術(shù)秘密擴散的損失，已經(jīng)無法挽回。 據(jù)代理原告訴訟的全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)委員會委員、浙江京衡律師事務(wù)所主任陳有西介紹，克拉霉素是市場針對性特別強的產(chǎn)品。不是藥品，不能直接投放社會。原告的產(chǎn)品原來90%以上是賣給杭州華東制藥公司作為藥品原料。其技術(shù)含量主要是提高了產(chǎn)品的質(zhì)量、穩(wěn)定性、降低能耗和成本，增加投入產(chǎn)出率，因此能夠產(chǎn)生良好的效益。國內(nèi)其他企業(yè)一直無法解決這一問題。為此，杭州華東制藥公司于1999年3月同原告簽訂過協(xié)議，要求運用原告技術(shù)專門為其生產(chǎn)克拉霉素，作為其配套廠。原告原來每公斤銷售價格為5146元，被告康業(yè)公司和華義公司獲取技術(shù)銷售后，價格降為3000多元一公斤。 杭州華東制藥公司先是出示康業(yè)的發(fā)票價格要求原告降價，隨即完全斷絕了向博泰公司的進(jìn)貨業(yè)務(wù)。經(jīng)過調(diào)查，原來義烏市華義精細(xì)化工有限公司是杭州華東制藥公司控股42%的公司，其董事長同杭州華東制藥的董事長是同一人。 五被告在法庭上辯解說：博泰的技術(shù)是公開的技術(shù)；沒有進(jìn)行保密措施；其《科技成果鑒定證書》已經(jīng)被撤銷；華義的技術(shù)是杭州華東公司1995年從北京受讓來的；華義使用的技術(shù)不是博泰公司的技術(shù)。原告代理律師當(dāng)庭反駁說：開價160萬，成交60萬，已經(jīng)支付10萬的事實，本身即證明了原告技術(shù)的秘密性、保密性、價值性的特征。如果公知，無需盜買；如果未保密，可以來參觀索??；如果無價值，何必化60萬；如果早有自己技術(shù)，何必化如此精力化如此本錢。本案這樣典型的盜、買、用，易地生產(chǎn)，造成盜的未用、買的不用、用的不買的假象，是十分少見的。手法的隱蔽掩蓋不了精心侵權(quán)竊密的真相。目前對原告危害最烈的是華義公司。在案的40多份證據(jù)可以形成完整的證據(jù)鏈。如果杭州華東1995年就從北京買了技術(shù)解決了難題，何必1999年還同原告簽訂合作協(xié)議？華東是國有企業(yè)，能將上百萬買來的技術(shù)無償給私營性質(zhì)的華義用嗎？五被告的生產(chǎn)銷售剛好發(fā)生在盜買原告技術(shù)三個月后，有直接的關(guān)聯(lián)性。 本案是2000年9月起訴的，當(dāng)時經(jīng)傳喚只有黃美明一個被告到庭。法院對其他被告作了缺席判決。各被告以違反程序為由上訴，原告也因一審漏判第五被告不服提出上訴。臺州中級法院于去年10月以程序違法為由發(fā)回重審。黃巖法院于今年8月另組合議庭重審本案，于10月8日對這起堪稱疑難復(fù)雜的大案作出了一審判決。 黃巖博泰化工有限公司 訴林輝等五被告 商業(yè)秘密侵權(quán)案第二審代理詞 （重審上訴審） 臺州市中級法院 合議庭各位法官： 我受黃巖博泰化工有限公司（原名黃巖王林化工廠）委托，繼續(xù)代理其訴林輝、黃美明、上海新益化工廠、上海康業(yè)精細(xì)化工有限公司、浙江義烏華義精細(xì)化工有限公司商業(yè)秘密侵權(quán)一案的第二審訴訟。 本案從2000年黃巖法院一審開始，到2002年臺州中院二審發(fā)回重審，再到2003年黃巖法院重審判決，再到現(xiàn)在上訴二審，時間跨度已經(jīng)有4年。除了本案作為知識產(chǎn)權(quán)案件的復(fù)雜性和多被告的程序復(fù)雜性之外，本案的五被告千方百計在程序上故意延誤、拖延、收到法院通知拒不到庭，反過來指責(zé)法院程序違法導(dǎo)致發(fā)回重審，被告林輝又失蹤不見，導(dǎo)致法院要公告送達(dá)，所以才拖到今天。本案已經(jīng)成了少見的馬拉松案。被告的訴訟態(tài)度請法庭充分加以注意。 經(jīng)過原三審的訴訟和剛才的庭審質(zhì)證，大量事實證明五被告的侵權(quán)事實清楚、證據(jù)確鑿，五被告竊取、整理、出賣、購買、利用竊密技術(shù)生產(chǎn)、易地銷售原告的“甲紅霉素”生產(chǎn)技術(shù)秘密，給原告造成了巨大的直接損失和商業(yè)市場份額的損失，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。本案并不是象各被告辯解的不構(gòu)成侵權(quán)，相反，這樣明目張膽地盜竊和銷售原告技術(shù)秘密，要價160萬元，成交60萬元，已經(jīng)支付10萬元，已經(jīng)成交，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中還是十分少見的。公安機關(guān)查明的事實證據(jù)也有力地證明了這一典型的盜取商業(yè)秘密行為的典型性。這些事實過硬地證明了原告技術(shù)的秘密性、保密性和價值性；因為如果不是有高度技術(shù)秘密和有很高利用價值的已經(jīng)公開的公知技術(shù)，被告根本沒有必要進(jìn)行這種見不得人的骯臟交易。各被告離開這一基本事實說商業(yè)秘密早已公開、保密措施沒有落實等等，都是一種狡辯，同事實證據(jù)不符，不值一駁。為使法庭查明真相正確分析案情，本代理人針對各被告的上訴觀點和答辯意見，根據(jù)質(zhì)證查明的證據(jù)和基本事實，特向法庭發(fā)表以下代理意見，請法庭審查、采納。 一、關(guān)于原告“克拉霉素”生產(chǎn)技術(shù)是否屬于商業(yè)秘密 所有的商業(yè)秘密訴訟，被告多少都能找出一些同類產(chǎn)品的公開資料來抗辯，說這種秘密是公知的，是前人早有的，是簡單試驗就能掌握的。因為人類的科技成果，都有一繼承和發(fā)展的過程，所有技術(shù)，特別是應(yīng)用技術(shù)，不可能沒有一點前人的技術(shù)成果基礎(chǔ)，從天上掉下來。本案也不例外，被告在上訴和答辯中都提出了這一觀點，也舉出了一些資料。想以此證明原告的商業(yè)秘密不是秘密，因此侵權(quán)也就不存在了。 真相如何呢？本案能夠證明原告的被侵技術(shù)是商業(yè)技術(shù)秘密的證據(jù)不但充分，而且十分扎實。是一般其他案件所無法比擬的。 1、盜竊和買密行為證明了被侵技術(shù)的秘密性、保密性和價值性。無論被告如何論證原告技術(shù)是“公知技術(shù)”，原告技術(shù)的“三性”特征是否認(rèn)不了的。如果不是有相當(dāng)高度的處于秘密狀態(tài)的技術(shù)，各被告何必跑到臺州鳳凰山莊向第一被告林輝和黃美明偷偷購買？如果原告沒有采取保密措施，林輝又何必竊取并到別處小試？上海新益廠又何不公開去取經(jīng)學(xué)習(xí)或用公開資料試制生產(chǎn)，而要化這60萬向一個并不真正懂技術(shù)的林輝去買？如果沒有價值性，黃美明怎么敢開價160萬（證據(jù)13），以60萬成交（證據(jù)12）？商業(yè)秘密三性的判斷，有學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，同時也有實際標(biāo)準(zhǔn)。這些事實是原告技術(shù)具備商業(yè)秘密基本特征的實際證據(jù)，任何想從學(xué)理上鉆空子的想法是天真的，無用的。 2、克拉霉素粗品的配方和原理，確實是公開資料中可以獲取的，但原告技術(shù)的要害是不為人知的實際生產(chǎn)工藝中解決的技術(shù)決竅，主要價值性在于當(dāng)時國內(nèi)同類企業(yè)都沒有克服的大幅降低原料成本和保證產(chǎn)出率和產(chǎn)品質(zhì)量。正因為這樣，雖然有很多廠都在試制這種克拉霉素粗品，但只有原告在當(dāng)時解決了技術(shù)難題。而上海新益廠正是無法攻克這一技術(shù)難題，才會心甘情愿讓林輝這樣的人中間賺60萬買這個技術(shù)。周長根說：“我們廠去年七八月份就研究生產(chǎn)克拉霉素這種產(chǎn)品，由于單耗太高，所以一聽到生產(chǎn)單耗只有每公斤2150元這個消息，我們馬上跑到黃巖來買這種技術(shù)?！保ㄗC據(jù)13）這十分清楚地證明了這一秘密技術(shù)的特征和價值所在。基本原理的公知，并不能否認(rèn)這種生產(chǎn)工藝和試制配方的獨創(chuàng)性和秘密性。 3、從原告的投入研究成本看，原告的特有技術(shù)絕非一般化工技術(shù)人員簡單回溯工程可以掌握的。原告的甲紅霉素（亦稱克拉霉素粗品）生產(chǎn)技術(shù)，包括生產(chǎn)配方和生產(chǎn)工藝，是原告經(jīng)過一年多的反復(fù)研究和試制才開發(fā)成功的，投入的開發(fā)經(jīng)費和人力有200余萬，具有很高的技術(shù)含量。突出的優(yōu)勢是產(chǎn)品的質(zhì)量和投入產(chǎn)出的能耗比，使一般廠家由于原料成本過大、生產(chǎn)都要虧損的問題，一舉得到克服，因此成了被告千方百計想獲取的技術(shù)秘密。 4、我們再從學(xué)理上分析其“三性”，同樣也是完全成立的。 （一）技術(shù)的秘密性。浙江省科委[1998]399號《科學(xué)技術(shù)成果鑒定證書》（證據(jù)1）證明：“產(chǎn)品質(zhì)量已達(dá)國外同類產(chǎn)品水平，國內(nèi)藥廠甲紅霉素粗品全部由該廠供給，制備技術(shù)已達(dá)國內(nèi)領(lǐng)先水平?！弊C明了其技術(shù)高度和國內(nèi)市場獨一無二的供貨商地位。雖然甲紅霉素的一般生產(chǎn)原理有人知悉，但其經(jīng)過研制開發(fā)的特定配方和獨有工藝是獨創(chuàng)的、不為公眾所知悉的。該證書雖然被被告千方百計通過行政渠道撤銷，但并沒有證明原告的技術(shù)秘密不存在。因為如果沒有秘密，沒有經(jīng)濟價值，被告要盜竊和化60萬購買干什么？這一點一審法院已經(jīng)進(jìn)行了充分的分析，在判決書中作了評判。因為（1）這一撤銷原因主要是程序性的，并沒有否定本科研成果的技術(shù)高度和獨創(chuàng)性；（2）各被告用60萬來買這一成果，本身已經(jīng)無可爭議地證明了技術(shù)高度和獨創(chuàng)性。（3）鑒定證書被撤銷，不等于技術(shù)秘密不存在，不等于別人可以合法盜竊。這是一個基本的邏輯錯誤。被告化很大的精力去進(jìn)行行政復(fù)議撤銷原告的鑒定成果，這是舍本逐末的徒勞無益之舉，原告也沒有化精力去應(yīng)辯，因為沒有必要。因為各被告惡意盜買他人技術(shù)的惡劣行為，靠這種走彎路的手段是掩蓋不了、沖淡不了的。 （二）技術(shù)的保密性。原告技術(shù)是有明確的保密制度、并在廠里宣布的。這方面的證據(jù)有：1997年4月《企業(yè)保密制度和獎懲條例》（一審卷）和《王林化工廠規(guī)章制度》（證據(jù)7）；林輝向公安機關(guān)的交代（證據(jù)2），稱廠里有保密規(guī)定，不得串崗，他偷取配方后到糧食局廠里去試制，偷偷同上海人談判；許夢祿、陳美君、毛再喜證言（證據(jù)8、9、11），證明1998年、1999年又制訂了兩個規(guī)章制度在廠里公開宣布，甲紅霉素（克拉霉素）是該廠主要產(chǎn)品，生產(chǎn)工藝技術(shù)列入絕密范圍。向全廠干部職工都公開宣布過的。同林輝在同一化驗室工作的陳頤證言（證據(jù)10），也可以證明這一點。從林輝的竊取行為事實看，也可以證明王林化工廠的保密措施的嚴(yán)密性。（三）技術(shù)的價值性。原告技術(shù)是有高度的商業(yè)經(jīng)濟價值的。第一被告和第二被告向第三被告出售這一秘密時的商議價格，是170萬元；實際成交價是60萬元，并已經(jīng)支付給第一被告林輝10萬元。如果不是商業(yè)秘密，如果是可以公開獲取的，如果是沒有什么價值的，第三被告不會專門從上海趕到臺州密謀進(jìn)行非法購買，也不會出這么高的價格。、被告非法獲取此技術(shù)秘密后，立即進(jìn)行生產(chǎn)，在短期內(nèi)，有增值稅發(fā)票直接證明的銷售收入即在520多萬。從原告的原來銷售市場的500多萬損失也可以看出其價值性。 因此，無論從原告方面看，還是從被告方面反證，大量的事實和證據(jù)都可以證明原告技術(shù)存在無可爭議的商業(yè)秘密特性。有的證據(jù)是公安機關(guān)查獲的，有的證據(jù)有銀行匯票證明，有的是被告之間親筆簽字的《協(xié)議》，有的是被告向公安機關(guān)的交代，鐵證如山，完全可以定案。 二、關(guān)于被告有沒有竊取、購買和實際使用（生產(chǎn)、銷售）原告的商業(yè)秘密 這一系列事實，恐怕被告自己也無法否認(rèn)。因為這一事實太清楚明白了。證據(jù)也確鑿無疑。因此各被告在上訴中只好閉口不談這個問題，想掩蓋和回避。 證明第一被告林輝竊取技術(shù)秘密的證據(jù)有：他本人向公安機關(guān)的交代；他作的小試報告；他同上海新益廠出賣技術(shù)的《協(xié)議》，他收取1 0 萬贓款的證據(jù)，黃美明、上海購買者的證言，可以定案。 證明第二被告黃美明參與整理、出售、收取了贓款的證據(jù)有：黃向公安機關(guān)的交代、其親筆整理的配方和工藝說明、他向杭州農(nóng)藥廠工程師程正堯的推銷竊取技術(shù)的信件（被告自己舉證），他向公安機關(guān)退回15000元贓款的交代、上海新益廠廠長周長根、工程師朱定輝、錢志偉的證言。黃向上海方自稱自己是“王林廠的技術(shù)副廠長”。這些事實同樣無法否認(rèn)，可以定案。 證明第三被告上海新益化工廠故意購買林輝的竊密技術(shù)，并進(jìn)行生產(chǎn)使用的證據(jù)有：林輝和黃美明的交代證言，可以認(rèn)定是明知是王林化工廠保密技術(shù)而故意用重金引誘購買；同林輝簽訂的購買《協(xié)議》；向林輝支付了10萬元贓款的證據(jù)；上海市工商局的企業(yè)檔案，可以證明買密者都以企業(yè)和個人身份加入了上海康業(yè)精細(xì)化工有限公司，成立新公司的目的和唯一產(chǎn)品就是竊取配方而生產(chǎn)出來的侵權(quán)產(chǎn)品克拉霉素粗品。 證明第四被告上?？禈I(yè)精細(xì)化工有限公司故意使用第三被告的竊密技術(shù)進(jìn)行生產(chǎn)和銷售的證據(jù)有：上海市工商企業(yè)登記檔案，可以證明第四被告實為掩蓋生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品而成立的各被告的聯(lián)合體，參與非法購買的人，都是康業(yè)公司的董事會成員和監(jiān)事會成員。以造成買密的（新益廠）沒有生產(chǎn)，生產(chǎn)的（康業(yè)、華義）沒有買密的假象；法院證據(jù)保全查獲的營業(yè)報表和增值稅發(fā)票，證明該被告只生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品一種產(chǎn)品；第四被告發(fā)票中的原料名稱，同原告的配方、林輝的竊取配方、黃美明的整理配方成份和名稱完全一致；其發(fā)票還可以證明其銷售渠道是原告的長期定點客戶“中美華東制藥公司”，是用低價格的跟蹤惡意競爭；他大量向其股東單位即第五被告“義烏華義精細(xì)化工公司”銷售的真相，可以證明是為了逃避法律責(zé)任，而換個名義進(jìn)行外銷，否則不必要再在股東內(nèi)部多一個銷售環(huán)節(jié)多繳一道稅。 證明第五被告浙江義烏華義精細(xì)化工有限公司在明知侵權(quán)情況下生產(chǎn)和銷售侵權(quán)產(chǎn)品的證據(jù)有：金旭虎同為上?？禈I(yè)公司董事長、華義公司總經(jīng)理（且承包經(jīng)營）、華義股東法人杭州金恒公司董事長。上?？禈I(yè)和義烏華義在生產(chǎn)銷售上基本上是一回事。該公司向杭州中美華東公司的銷售發(fā)票；該公司同上海侵權(quán)企業(yè)聯(lián)合成立“上?？禈I(yè)公司”買密生產(chǎn)又銷往華義。明顯自己進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易。上海康業(yè)95%的甲紅霉素是銷給華義，再由華義銷給杭州中美華東公司。上?？禈I(yè)公司歇業(yè)關(guān)門后，全部原料和生產(chǎn)設(shè)備拉回義烏華義公司，華義成了真正唯一尚在侵權(quán)生產(chǎn)的侵權(quán)人。原審法院證據(jù)保全查獲的發(fā)票證明了這一事實。 因此，林輝有盜、賣王林廠商業(yè)秘密的事實，10萬元贓款已收的事實；黃美明有整理、推銷、并非法獲利15000元的事實；上海新益有收買、付款、并入股進(jìn)行使用的事實，在康業(yè)公司里成為主要股東和主要負(fù)責(zé)人的事實；上海康業(yè)有實際使用、生產(chǎn)、向義烏公司和杭州華東公司銷售的事實；浙江義烏華義公司有實際生產(chǎn)、進(jìn)購原料、為上?？禈I(yè)進(jìn)行轉(zhuǎn)口銷售的事實，向杭州華東銷售的事實。五被告的侵權(quán)行為形成了一個完整的證據(jù)鏈，可以嚴(yán)密地互相印證，共同惡意侵犯了原告的商業(yè)技術(shù)秘密權(quán)利，由于心虛和自知責(zé)任難逃，在法院合法傳喚情況下，四被告一審中無正當(dāng)理由而不敢到庭。特別是華義公司和康業(yè)公司，還要指責(zé)法院沒有保障其權(quán)利。我們舉證的華義的工商資料證明，康業(yè)公司的律師就是華義公司的常年法律顧問樓守成，他為華義辦理工商手續(xù)簽收變更后的營業(yè)執(zhí)照。他到法院為康業(yè)公司閱卷時，法院此前已經(jīng)通知了華義公司，但樓卻是以上海康業(yè)公司代理人的名義出庭。可見，1、華義是一直明知訴訟收到傳票而拒不到庭；2、華義和康業(yè)就是一回事一家人。各被告共同侵權(quán)事實清楚，在案證據(jù)確鑿充分，已經(jīng)可以證明侵權(quán)的事實和嚴(yán)重情節(jié)。 三、關(guān)于五被告是否都是明知他人商業(yè)秘密而故意侵權(quán) 商業(yè)秘密侵權(quán)是故意行為，購買人要構(gòu)成明知是竊取的、明知系其他人的秘密，而實際加以生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品等等方式利用，才構(gòu)成侵權(quán)。本案中第一被告林輝和第二被告黃美明對竊取原告秘密的故意性已經(jīng)不容置疑，僅憑他們蓄意盜賣要價170萬一個情節(jié)即可認(rèn)定。對其他被告，其明知性也是顯而易見的。 上海新益化工廠的主要負(fù)責(zé)人唐寶根，即后來為侵權(quán)生產(chǎn)銷售而成立上海康業(yè)公司的主要負(fù)責(zé)人，都專程到臺州密謀購買林輝的竊密技術(shù)，明知林輝的身份是王林化工廠的技術(shù)員，并聽信林輝的虛假介紹，以及黃美明是王林化工廠的技術(shù)副廠長。仍進(jìn)行高價購買。因此，他們對這一技術(shù)資料的來源和保密性都是明知的。從其開價170萬，最后同意60萬成交看，他們對這一技術(shù)秘密的價值性也是明知的。 被告之間為非法買賣王林化工廠商業(yè)秘密，而于1998年12月31日簽訂的《協(xié)議》中明確約定，雙方要互相保密，不得泄露給第三人。不得向第三方轉(zhuǎn)讓，還共同故意隱瞞了盜買技術(shù)的名稱，用隱名進(jìn)行交易?？梢宰C明他們之間對技術(shù)的秘密性、價值性、交易的非法性都是明知的。 在侵權(quán)手法上，欲蓋彌彰可以進(jìn)一步證明其明知而侵權(quán)。他們?yōu)榱诉M(jìn)行秘密生產(chǎn)，采取新益廠收買、組建新公司康業(yè)公司進(jìn)行生產(chǎn)，由另一股東進(jìn)行市場銷售的方式，給人以買的沒有生產(chǎn)、生產(chǎn)的不是非法收買商業(yè)秘密者這樣一個假象。以逃避法律追究。但其工商登記材料和查明的貨物走向和發(fā)票情況，證明了這樣一個真相。反而使其侵權(quán)行為暴露無遺。同時，要求林輝為其試制，成功再付余款。更可以證明購買人的主觀惡性，是志在必得地竊取他人已經(jīng)成功的技術(shù)秘密。 從其客戶的指向上，可以看出其侵權(quán)的故意性。因為克拉霉素粗品的市場是特定的，只有進(jìn)行特種制藥的廠家才會作為中間體進(jìn)購，因此杭州的大型制藥企業(yè)杭州華東制藥股份有限公司是王林化工廠的主要客戶，絕大多數(shù)產(chǎn)品都是銷給他們的。而被告通過竊密生產(chǎn)后，幾乎唯一的客戶也是杭州華東，而且打的是價格戰(zhàn)，隨時跟蹤原告的價格，利用不需開發(fā)成本的方便，以低于原告產(chǎn)品的價格每公斤500元左右的價格搶占原告市場。其惡意進(jìn)行不正當(dāng)競爭的指向十分清楚。同時，竊密后還要通過控股公司生產(chǎn)，又賣給自己自己，其侵權(quán)的故意十分明顯。 四、關(guān)于被告使用技術(shù)是否屬于被竊的原告技術(shù) 被告康業(yè)公司在上訴中稱：原告技術(shù)和被告技術(shù)“不具有同一性和一致性”。這是商業(yè)秘密訴訟中慣用的手法。但本案中這一手法并不靈。因為從頭到尾哪怕到最后生產(chǎn)銷售人華義公司，其所用的技術(shù)都是原告技術(shù)無疑，遑論康業(yè)公司。這一點一審判決已經(jīng)進(jìn)行了清楚的認(rèn)定。 第一、 化大本錢購買上看，如果買而不用，而用自己的技術(shù)，被告買它干嘛？何必化冤枉錢？ 第二、 生產(chǎn)時間上看，新益、康業(yè)、華義從來沒有試制成功和生產(chǎn)這一產(chǎn)品，為什么一買到不久就自己可以生產(chǎn)出來，而且被杭州華東公司全部收購，可用，可以替代原告的產(chǎn)品？ 第三、 配方比對，原告故意設(shè)置的保護(hù)性暗號錯名，被告人云亦云照抄照搬，錯處一字不差，如果不是抄襲和使用，會錯得一樣嗎？原告舉證的證據(jù)16，證明被告在使用的技術(shù)就是原告被竊技術(shù)的證據(jù)。如PPOE原料，都錯寫為PPOA；通稱吡碇鹽酸鹽，原告為保密故意叫其“吡鹽”，結(jié)果被告果然在竊取配方中錯得一模一樣。買的原料名稱也記錯了?？梢娖渫耆前丛媾浞椒椒ㄔ谏a(chǎn)。 第四、 被告自己原先沒有這方面技術(shù)基礎(chǔ)，沒有自有生產(chǎn)技術(shù)，只有竊取的資料。這一點，已經(jīng)被原審法院查明認(rèn)定。這是無可爭議的事實。被告所謂的中美華東向北京某科研單位受讓技術(shù)的說法，沒有任何證據(jù)可以證明，通過中美華東同原告的合作合同也可以反證明其虛假性。因為如果中美華東真有了這個技術(shù)，他還要同原告合作并用優(yōu)惠價格條件購買原告產(chǎn)品干什么？還要原告作“聯(lián)營分廠”干什么？同時，中美華東是國有企業(yè)，他們?nèi)绻娴陌褍r值上百萬的重大技術(shù)秘密給公司高管人員個人參股的義烏華義公司無償使用，這就是國有資產(chǎn)流失的犯罪行為，中美華東到目前為止也沒有任何轉(zhuǎn)讓這一技術(shù)的證據(jù)?？梢娖浼夹g(shù)另有來源的說法，完全是不成立的。 因此，原告的技術(shù)被各被告出賣、購買、使用是不爭的事實。完全具備同一性和一致性。這種一致是基于竊取造成的，而不是基于公知技術(shù)。因為在沒有知道原告配方之前，別人并沒有研究出原告的技術(shù)。只有被告竊密后仿制的技術(shù)才這樣一致。侵權(quán)的關(guān)聯(lián)性一目了然。 五、關(guān)于原告經(jīng)營范圍和本產(chǎn)品是否合法生產(chǎn)銷售問題 被告在上訴中稱，原告原營業(yè)執(zhí)照無克拉霉素生產(chǎn)經(jīng)營范圍。并稱原告自己使用自己的知識產(chǎn)權(quán)是“違法行為”，言下之意可以不受國家法律保護(hù)。這樣被告也可以無償使用。因此他不侵權(quán)了。這種說法的概念是錯誤的，事實上也是不成立的。 1、 告有合法生產(chǎn)的行政批文。 被告無法找到正面的理由，為自己的故意竊取、購買、使用他人知識產(chǎn)權(quán)辯解，因此只好找些其他方面的理由。其實，新產(chǎn)品的試制和銷售，歷來是允許的。產(chǎn)品開發(fā)成功后，再變更經(jīng)營范圍的事例屢見不鮮。正象商標(biāo)權(quán)尚在公告期，企業(yè)已經(jīng)可以使用，并且受先用權(quán)的保護(hù)。經(jīng)營范圍的一般批準(zhǔn)主體是工商機關(guān)；但試制和銷售的審批權(quán)，其他行政主體同樣享有。如藥品的生產(chǎn)，新藥的許可是國家醫(yī)藥局。工商反而是無權(quán)的?？萍夹庐a(chǎn)品的試制和投放市場，是科委系統(tǒng)管的。因此本案是省科委立項、驗收鑒定、建議生產(chǎn)，投放市場。因此，沒有工商登記在這種情況下不是違法，而是只要補辦就行。 2、 告早已經(jīng)變更獲準(zhǔn)了這一生產(chǎn)經(jīng)營范圍。 在生產(chǎn)成形不久，王林化工廠就向工商機關(guān)申報變更企業(yè)名稱和經(jīng)營范圍，于2000年已經(jīng)注冊變更。明確為“醫(yī)藥中間體克拉霉素制造”，因此在執(zhí)照上也已經(jīng)完善了這一問題。其間工商機關(guān)沒有查處，也沒有認(rèn)為到了違法經(jīng)營的程度。 3、 超經(jīng)營范圍自有工商管理整改不影響自有知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù) 經(jīng)營范圍問題，由于產(chǎn)業(yè)門類無法完全涵蓋，因此難免掛一漏萬。因此實踐中是一種比較寬松的法律責(zé)任形式。一般由工商機關(guān)監(jiān)督管理。這屬于行政法律關(guān)系處理范圍。企業(yè)自有知識產(chǎn)權(quán)，國家用另一法律體系在保護(hù)。并不受經(jīng)營范圍的影響。 4、 原告經(jīng)營權(quán)的后補不能成為他人覬覦其權(quán)益的理由 因此，經(jīng)營范圍在新產(chǎn)品試制生產(chǎn)時暫時突破，工商機關(guān)并沒有處罰和要求整改，則不影響其依其他行政許可即科委許可進(jìn)行生產(chǎn)銷售。這是可以的。更不能成為他人可以任意侵害其權(quán)益盜取利用其技術(shù)秘密的理由。 5、關(guān)于所謂的生產(chǎn)假藥問題，更可以看出被告的無理纏訟的本質(zhì)。本案的被告上訴稱原告制造克拉霉素中間體是制造假藥，是無照經(jīng)營。這是被告實在找不出正面的抗辯理由，而進(jìn)行的詭辯。因為是藥品還是中間體，并不以原告被告口頭說的為準(zhǔn)，而是以實際產(chǎn)品為準(zhǔn)。原告的產(chǎn)品，都是賣給制藥廠再加工的。原先市場沒有因為本案被泄密而被搶占時，其中的95%是賣給中美華東制藥公司。而該公司就是被告義烏華義精細(xì)化工公司的控股股東。因此，被告說原告制造假藥完全是無中生有的誣篾。同時，是不是無照經(jīng)營，是不是制造假藥，這是行政執(zhí)法機關(guān)從另一個法律關(guān)系進(jìn)行查處的事，原告并不能由此獲得抗辯權(quán)利。因為即使一個人犯了法，也只能由國家司法機關(guān)去處理，并不能成為他人可以合法盜竊的理由。更何況，工商登記已經(jīng)進(jìn)行合法變更，事先試制生產(chǎn)有了科委的鑒定和許可，工商機關(guān)在變更時并沒有認(rèn)為原告的生產(chǎn)是不合法的。自從原告進(jìn)行訴訟后，不斷有人舉報到工商、稅務(wù)，都到原告單位進(jìn)行了嚴(yán)格檢查，沒有任何問題。各被告拋開自已的盜竊使用行為閉口不談，反而指責(zé)原告的生產(chǎn)范圍有問題，這是典型的倒打一耙行為。 六、關(guān)于企業(yè)的更名登記問題 王林化工廠變更為博泰公司，所有民事權(quán)利義務(wù)不變，這只是不損害他人利益的企業(yè)內(nèi)部行為。這一行為已經(jīng)經(jīng)過工商審查證明和法院審查兩道關(guān)。一審法庭上也已經(jīng)出示了調(diào)查證明。被告自己第一次一審時不來應(yīng)訴，放棄抗辯權(quán)利?，F(xiàn)在又指責(zé)法院“沒有質(zhì)證”，是無理的，也是不公平的。企業(yè)的最終變更登記權(quán)，法律賦予工商機關(guān)負(fù)責(zé)，并不需要法院確認(rèn)。工商出具的證明有最終效力。不同于其他民事證據(jù)，未經(jīng)質(zhì)證不能作為證據(jù)使用。被告在這些枝節(jié)問題上找理由，恰恰證明其實體上的蒼白無力。 七、關(guān)于級別管轄報批問題 被告一審中拒不出庭，現(xiàn)存卻批評一審法院程序上有瑕。實際上，一審為保護(hù)被告權(quán)利，做了大量工作，嚴(yán)格保護(hù)了各被告的訴訟權(quán)利。對于級別管轄，原告在起訴時，尚未調(diào)查到全部侵權(quán)規(guī)模的證據(jù)，因此標(biāo)的較小，在黃巖法院起訴。同時申請法院對被告進(jìn)行證據(jù)保全。這是符合《民事訴訟法》的規(guī)定的。法院從上海稅務(wù)部門保全證據(jù)后，原告知道各被告的侵權(quán)生產(chǎn)規(guī)模驚人，數(shù)額巨大，因此在開庭時追加了訴訟請求。一審法院當(dāng)庭記錄在案。（見庭審筆錄）到庭的被告確認(rèn)無誤。一審法院報請了中級法院，中級法院批準(zhǔn)由一審法院繼續(xù)審理。這個程序是合法的。對于被告曾經(jīng)提出的地域管轄異議，本來就是被告拖延訴訟的花招，毫無理由，因為侵權(quán)行為地即竊密地和倒賣地都在臺州。但一審仍然履行程序進(jìn)行了裁定駁回。被告在超過時效后才提出所謂“上訴”，法院理所當(dāng)然可以不理。因此，本案在管轄問題上沒有瑕疵，程序合法。 八、五被告的行為給原告造成了巨大損失 由于五被告的惡意侵權(quán)行為，給原告造成了極為嚴(yán)重的后果。市場受到低價競銷的沖擊，甲紅霉素市場價格不斷下跌，特別是原固定客戶杭州華東制藥公司參與華義侵權(quán)而毀約，原告銷售大幅度下降，造成了嚴(yán)重的損失。 關(guān)于本案的實際侵權(quán)賠償額的計算，有幾個因素可以考慮： 1、非法買賣的價值。本案商業(yè)秘密在被告之間的非法買賣，叫價為170萬元，實際成交為60萬元?？紤]到林輝急于脫手拿到錢，60萬成交價格是非常低的?？紤]到收買者的生產(chǎn)成本和獲利，沒有十倍于此的利潤，他們是不會化60萬元來買這一技術(shù)的，因此，此商業(yè)秘密的價值至少在600萬以上。原告的訴訟請求并沒有超過這一范疇。 2、被告的非法銷售額和獲利?，F(xiàn)在一審法院是以此作為判決依據(jù)的。我們沒有異議。經(jīng)過申請法院證據(jù)保全和調(diào)查查獲的被告上?？禈I(yè)精細(xì)化工有限公司的銷售發(fā)票計算，僅1999年11月到2000年8月份10個月中即銷售克拉霉素粗品（即甲紅霉素）1353.96公斤，總價值為5153670.64元。除去每公斤正常生產(chǎn)成本2677.75元,稅負(fù)17%,凈可獲利即為130余萬元(見證據(jù)計算表)。計算到2000年8月以后的繼續(xù)生產(chǎn),被告又不服從法院的裁定拒不舉出相關(guān)的銷售發(fā)票,應(yīng)負(fù)舉證不能的后果,到現(xiàn)在四年過去,被告的非法獲利可以推定為至少有650余萬. 3、以原告損失計算。1）最主要的最大的固定客戶中美華東制藥公司被低價挖走，每年損失訂單數(shù)百萬元。銷售總額下降。如果沒有竊密買密，華東公司無以參與華義的侵權(quán)生產(chǎn)，無法從華義關(guān)聯(lián)交易買到克拉霉素粗品。原告市場不會損失。由于被竊取了技術(shù)，直接導(dǎo)致慘重?fù)p失。2）銷售價格受沖擊，從原每公斤5700元降為4000元。根據(jù)在案證據(jù)發(fā)票顯示,1999年11月,原告價格5700元,被告降為5422元,中美華東轉(zhuǎn)向其進(jìn)貨;12月,原告被迫降為5000元,被告即再降為4546元;2000年2月,原告再降為4000元,被告競降為3800元;3月份,被告降到最低點3600元,一直到最后。由于被告是竊買技術(shù)，沒有開發(fā)成本和時間損失，因此可以低價競爭。 綜合以上因素，原告實際損失計算為： 1999年11月到2000年9月，原告共銷售4328.7元,總銷售額為17349326.70元,實際平均價格為4008元,以1999年11月未受沖擊時平均價格5146.2元計，僅價格因素的實際損失為： （5146―4008）×4328除以17%=4211048.15元 以上損失尚未計算銷售總量的下降損失和企業(yè)間接損失。 所以，原告根據(jù)以上事實，僅對直接損失和被告已經(jīng)獲利部分進(jìn)行追償，總計為551萬元。一審按被告非法獲利只支持了185萬余元。我們鑒于本案已經(jīng)曠日持久，也接受沒有上訴。請二審法庭根據(jù)上述三個因素，維持原判。 九、關(guān)于浙江義烏華義精細(xì)化工公司的共同責(zé)任 第一次一審以證據(jù)不足為由漏判了華義公司。重審后判令其承擔(dān)共同連帶責(zé)任。這一判決還本案以本來面目，追究了實質(zhì)上的分在進(jìn)行的侵權(quán)主體，是完全正確的。實際上，本案真正落實進(jìn)行大規(guī)模侵權(quán)生產(chǎn)、并搶占原告原主要客戶的，恰是這個主要客戶杭州華東公司控股的華義公司。因為后來上?？禈I(yè)實際已經(jīng)倒閉，使用竊取技術(shù)進(jìn)行生產(chǎn)銷售的是華義公司。為了查明這一被告的侵權(quán)事實，二審中原告又去義烏進(jìn)行了查證，查明了該公司侵權(quán)生產(chǎn)的事實和生產(chǎn)銷售的規(guī)模。原貴院二審時根據(jù)我們的申請，也進(jìn)行了實地調(diào)查，獲取了稅務(wù)發(fā)票和年報等證據(jù)。但發(fā)現(xiàn)華義公司對抗法院，已經(jīng)將直接有關(guān)證據(jù)隱瞞拒不提交。重審一審法院裁定要其提交，也拒不交出。如從上?？禈I(yè)公司的驗資報告中，明確有1999年3月19日的投資款60萬元。而從義烏工商查獲的該年報表中“對外投資”一欄，華義這一投資是零，沒有體現(xiàn)?？梢娖鋱蟊硎莻卧觳徽鎸嵉?。原告律師又向義烏國稅局查證其銷售產(chǎn)品的增值稅發(fā)票存根，查到了其納稅編號，但當(dāng)?shù)貒惒块T出于地方利益，不配合查詢。但從上海已經(jīng)查獲的證據(jù)，已經(jīng)可以證明，其將上海侵權(quán)生產(chǎn)的原料和產(chǎn)品都轉(zhuǎn)移到義烏，并向杭州華東制藥公司進(jìn)行銷售的情況。從其義烏工商查獲的年檢報告，其2000年年銷售額達(dá)5323萬元，獲利達(dá)563萬元。這里有其非侵權(quán)產(chǎn)品的銷售，但大量的是屬于侵權(quán)產(chǎn)品的銷售。因為該企業(yè)從1995年開辦以來，從來沒有大的發(fā)展。1999年獲取原告技術(shù)生產(chǎn)銷售侵權(quán)產(chǎn)品后，產(chǎn)值大增，2000年8月從50萬注冊資本變更為1075萬元，杭州華東制藥公司（即原告的主要市場客戶）入主華義，投資668萬，控股62%。同上?？禈I(yè)公司的關(guān)門形成鮮明對照。被告通過上海合作者買到竊密技術(shù)后，又把上海的合作伙伴甩了。因此， 通過法院的調(diào)查，已經(jīng)獲取了直接的銷售獲利的證據(jù)，一審的判決是可事實和法律依據(jù)的。 十、關(guān)于本案的法律適用 本案是典型的不正當(dāng)競爭案件。商業(yè)秘密侵權(quán)包括技術(shù)秘密侵權(quán)和經(jīng)營秘密侵權(quán)，經(jīng)營秘密侵權(quán)包括非法獲取客戶名單、價格表、經(jīng)營方式等，截取他人的固定客戶進(jìn)行惡意的追 蹤銷售和低價競銷。本案中都有典型的表現(xiàn)?，F(xiàn)在由于法院統(tǒng)計上的問題，由于尚無《商業(yè)秘密法》，這類案件仍按民法通則列為“非專利技術(shù)成果侵權(quán)”。實際上，這些案件的本質(zhì)是典型的不正當(dāng)競爭侵權(quán)。被告上訴中不了解這些法律規(guī)定，對最高法院的立案案由通知精神不理解，以為法院搞錯了。其實一審案由是正確的。因此，本案不但可以適用《反不正當(dāng)競爭法》，同時可以適用《民法通則》。在本案中，應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條（侵權(quán)規(guī)定）、第十條（商業(yè)秘密侵權(quán)）、第二十條（侵害賠償及計算）的規(guī)定，和《民法通則》第一百十八條（侵權(quán)責(zé)任）、一百三十條（共同連帶責(zé)任）、一百三十四條（責(zé)任方式）的規(guī)定。并適用《民事訴訟法》第一百二十八條（判決）、一百三十條（缺席判決）、一百三十八條（判決書要件）、一百四十七條（上訴權(quán)）的規(guī)定，判令五被告立即停止生產(chǎn)和銷售侵權(quán)產(chǎn)品，公開道歉消除影響，判令賠償原告損失，支付原告制止侵權(quán)的費用，并互負(fù)連帶責(zé)任。因此，原審的判決適用法律是正確的。程序是合法的。原判應(yīng)予維持。同時，鑒于本案已經(jīng)兩級法院四次審理審了四年，浪費了太多的司資源，被告的理由都是原審理中兩級法院充分考慮和審查過的，實在沒有任何新東西，因此，請求法庭合議后能夠當(dāng)庭判決，維持一審原判。 以上代理意見，請法庭參考采納。 黃巖博泰化工有限責(zé)任公司 委托代理人 中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)委員會 委員 浙江京衡律師事務(wù)所 高級律師 陳 有 西 2004年4月21日