[簡介]本所陳有西、孔夏雨律師代理原告四川宜賓五糧液股份公司、浙江蕭山五糧液銷售公司訴四川老作坊酒廠、寧海昌盛食品公司等利用廠名近似、包裝近似、商品名近似進(jìn)行不正當(dāng)競爭案,于2004年6月一審勝訴。寧波市中級法院判決： 一、兩被告停止侵犯原告商標(biāo)權(quán)行為； 二、兩被告停止侵犯原告“老作坊”白酒特有的名稱、包裝、裝璜使用權(quán)； 三、兩被告在判決生效之日起30天內(nèi)消除其現(xiàn)存的商品侵權(quán)包裝裝璜； 四、寧海昌盛公司賠償原告10萬元； 五、被告四川老作坊酒廠賠償原告40萬元。 雙方對本案都提起了上訴，浙江省高級法院二審尚在審理中. 附: 宜賓五糧液股份有限公司 浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司 訴 四川老作坊酒廠 寧?？h昌盛食品有限公司 不正當(dāng)競爭、商標(biāo)侵權(quán)案 第一審代理詞 合議庭法官： 浙江京衡律師事務(wù)所 受本案兩原告的共同委托，指派本律師代理其訴兩被告侵犯原告商標(biāo)權(quán)進(jìn)行不正當(dāng)競爭的第一審訴訟?，F(xiàn)根據(jù)法庭總結(jié)的焦點(diǎn)，根據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù)，對本案的侵權(quán)事實(shí)問題、法律適用問題和侵權(quán)賠償問題發(fā)表代理意見，請法庭審查、考慮。鑒于兩原告的訴訟請求是完全同一的，對可能的賠償所得按共同共有處分，本代理人代理兩原告綜合發(fā)表代理意見。對兩個(gè)被告的不同責(zé)任，則進(jìn)行分別陳述。 一、 關(guān)于原告的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利構(gòu)成 本案中原告的“老作坊”識別性標(biāo)志的知識產(chǎn)權(quán)包括三部分：1、注冊在先的“老作”（1999年11月）和“作坊”（2001年3月）商標(biāo)；2、已經(jīng)申請外觀設(shè)計(jì)專利的以“老作坊”書法漢字為主要特征的包裝裝璜的國家專利；（1998年6月）3、具有鮮明特色和顯著區(qū)別性的特有包裝裝璜。（1998年4月）600年傳統(tǒng)老字號的文化淵源和現(xiàn)在“五糧液”馳名商標(biāo)的巨大無形資產(chǎn)，使“老作坊”這個(gè)“五糧液”家族中的商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)專利享有巨大的市場幅射力和信譽(yù)度。這三方面，構(gòu)成原告“老作坊”這一商標(biāo)和文字的完整保護(hù)。 “老作坊”系原告四川宜賓五糧液股份有限公司（下稱五糧液公司）根據(jù)自己的600年釀酒歷史中的原始生產(chǎn)方式而在歷史中形成的白酒品牌。始于明代的俗名“老作坊”的“利川永酒窖”糟坊舊址，現(xiàn)為五糧液酒廠的生產(chǎn)車間，位于宜賓市北城長春街70號，有古窖27口。另一“老作坊”“長發(fā)升酒窖”位于五糧液酒廠城中區(qū)生產(chǎn)組，有古窖30口。1998年1月14日被宜賓市人民政府命名為市級文物保護(hù)單位。（證據(jù)一）“老作坊”沉淀了豐富的酒文化，是五糧液公司的寶貴歷史財(cái)富，企業(yè)形象宣傳、畫冊照片中一直以此名稱和實(shí)物照片出現(xiàn)，賦予“老作坊”這一品牌巨大的無形資產(chǎn)。 為保護(hù)自身無形工業(yè)產(chǎn)權(quán)，原告采取了對字號進(jìn)行商標(biāo)注冊、對包裝裝璜進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)專利注冊等等集群保護(hù)措施，對此“老作坊”字號進(jìn)行了嚴(yán)密的保護(hù)。 1998年4月，原告浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司（下稱浙江銷售公司）和第二原告五糧液公司決定聯(lián)合開發(fā)“老作坊”品牌。 1998年6月，浙江五糧液銷售公司根據(jù)宜賓五糧液公司法定代表人王國春的構(gòu)思和設(shè)計(jì)思想，設(shè)計(jì)出了同五糧液系列酒的風(fēng)格一致、一直保持到現(xiàn)在的包裝裝璜，由五糧液公司申報(bào)獲得了外觀設(shè)計(jì)包裝專利，專利號ZL993051324，核心內(nèi)容為“老作坊”字號及傳統(tǒng)作坊圖案和五糧液酒系列的以紅色和金色色彩為基調(diào)的圖案組合。（證據(jù)二） 1998年9月，原告老作坊品牌投放市場。（證據(jù)三）浙江五糧液銷售公司是五糧液系列白酒中“老作坊”品牌的全國總經(jīng)銷商。 1999年11月，原告五糧液公司又注冊了“老作”商標(biāo)，（注冊證1334688，33類）（證據(jù)四）。 2001年3月，案外人注冊商標(biāo)“作坊”，為保護(hù)品牌，原告進(jìn)行了異議。案外人同意轉(zhuǎn)讓商標(biāo)給浙江銷售公司。2002年7月23日向國家商標(biāo)局提出了轉(zhuǎn)讓登記申請。2003年3月經(jīng)國家商標(biāo)局審查并核準(zhǔn)，“作坊”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給原告浙江銷售公司。（證據(jù)五）。 至此，原告對“老作坊”品牌自有知識產(chǎn)權(quán)，通過專利、商標(biāo)和特有包裝裝璜多方位進(jìn)行了有效的獨(dú)占保護(hù)。同時(shí)，在全國動(dòng)用20000余人次，耗資2億6千多萬元，以電視、廣播、報(bào)刊、營銷各種措施迅速打響了品牌,附加了無形資產(chǎn)。在華東、華北、西南、西北、中原消費(fèi)者中享有極高聲譽(yù)，擁有大量消費(fèi)者。加上歷史傳統(tǒng)和五糧液公司品牌的固有影響，使其迅速成為著名商品。 “老作坊”品牌成了“五糧液”白酒家族中的拳頭產(chǎn)品之一。成為“五糧液”家族中同“五糧春”、“金六福”等齊名的著名商標(biāo)。從1998年的年銷487噸，升到2000年的5685噸，年銷售額達(dá)1億2千萬多元。 因此，原告從1998年4月開始即擁有“老作坊”包裝裝璜專有權(quán)、1998年6月享有外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、1999年11月起享有專有商標(biāo)權(quán)。 二、 關(guān)于被告對原告權(quán)利的侵權(quán)事實(shí) 從2000年開始，原告的“老作坊”這一著名品牌白酒遭到本案被告等同行企業(yè)的惡意侵權(quán)的攀附和不正當(dāng)競爭。他們以字號廠名近似、產(chǎn)地近似、包裝相同、包裝侵犯原告商標(biāo)、包裝侵犯原告專利等等一系列手法，故意造成消費(fèi)者的誤認(rèn)和混淆。嫁接原告化巨資已經(jīng)創(chuàng)下的市場進(jìn)行銷售獲利。本案被告則直接用“老作坊”相同和相似的字號和包裝，進(jìn)行公開的侵權(quán)生產(chǎn)和銷售。 本案被告“四川老作坊酒廠”系一家三個(gè)私人投資組建的合伙企業(yè)，是注冊于2001年7月的新企業(yè)。其合伙人之一楊朝錕系四川大邑縣“大莊園釀酒總廠”的法定代表人，1998年該廠即意圖嫁接原告品牌，想注冊鄰接原告“老作坊”商標(biāo)群的商標(biāo)。由于國家商標(biāo)局注冊時(shí)要求其具有顯著區(qū)別性，因此最后注冊成功的商標(biāo)是“二作坊老”，由于拗口難記，一直不能形成商標(biāo)優(yōu)勢，基本不用。 2001年7月，他們又動(dòng)了新腦筋，用開辦新的企業(yè)名稱來混淆原告的“老作坊”品牌。楊朝錕、楊雅雄、楊朝輝三人注冊開辦個(gè)人合伙企業(yè)，但企業(yè)名稱直接采用了“老作坊”字號，并冠以“四川”地名，全稱成了“四川老作坊酒廠”。 但經(jīng)法院調(diào)查，大邑縣國稅局證明，四川老作坊酒廠作為獨(dú)立企業(yè)法人，作為釀酒企業(yè)，居然三年中沒有申報(bào)納稅。被告自己舉證的證據(jù)四川大邑縣國稅局三分局的證據(jù)證明，這個(gè)酒廠一直是同“大莊園釀酒總廠”“大莊園實(shí)業(yè)有限公司”混合經(jīng)營，以這兩個(gè)企業(yè)名義進(jìn)行銷售。自己沒有銷售，沒有納一分稅?？梢宰C明，“四川老作坊酒廠”完全是一個(gè)專門為了攀附原告 “老作坊” 品牌而進(jìn)行的侵權(quán)而注冊的名號。根本不是真正的企業(yè)。按稅法和企業(yè)注冊規(guī)定，企業(yè)注冊后二個(gè)月不申報(bào)納稅的，要受處罰；年檢無納稅申報(bào)的，應(yīng)吊銷執(zhí)照；個(gè)人合伙企業(yè)注冊資本不到500萬的，不得冠以“四川”省名。當(dāng)?shù)毓ど虣C(jī)關(guān)同意其注冊這一廠名是違反規(guī)定的?！袄献鞣痪茝S”是獨(dú)立法人，不是分公司分支機(jī)構(gòu)，必須獨(dú)立申報(bào)納稅。不能由另一獨(dú)立法人“大莊園實(shí)業(yè)公司”申報(bào)納稅。大邑縣國稅局的“證明”是包庇當(dāng)?shù)剡`法企業(yè)的直接違反稅法的不能自圓其說的解釋。同時(shí)也證明了被告注冊“四川老作坊酒廠”的真正意圖就是為了侵權(quán)仿冒所用。因?yàn)樗麄冊缬小按笄f園釀酒總廠”可以進(jìn)行生產(chǎn)和銷售，沒有必要再成立這個(gè)“影子工廠”。除了仿冒字號所用別無其他解釋。 被告“四川老作坊酒廠”這種用企業(yè)名稱的地域性，回避商標(biāo)的全國性通用性保護(hù)的手法，鉆空子得逞后，為被告進(jìn)行大肆的侵權(quán)生產(chǎn)、銷售打開了方便之門。被告從一開始就故意攀附原告的產(chǎn)品進(jìn)行“搭車”銷售。產(chǎn)品的包裝采用同原告混淆的字樣、構(gòu)圖、風(fēng)格、色彩和文字說明、文化內(nèi)涵。包裝上用字采用“四川名酒之鄉(xiāng)”、“用傳統(tǒng)工藝”等誤導(dǎo)性包裝用語，用“古典作坊”背景圖案，使消費(fèi)者誤認(rèn)為這個(gè)只辦廠幾個(gè)月的合伙企業(yè)也是百年老廠，同原告五糧液股份公司的老作坊產(chǎn)品是一個(gè)牌子，甚至?xí)詾槭峭黄髽I(yè)旗下集團(tuán)內(nèi)的企業(yè)。 此后，被告又企圖在商標(biāo)上做文章，于2000年4月試圖注冊“老作坊玉”商標(biāo)，原告當(dāng)即以商標(biāo)構(gòu)成近似、侵犯在先權(quán)利為由提出了商標(biāo)異議，國家商標(biāo)局受理了異議。根據(jù)現(xiàn)行有效的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第十八條第二款規(guī)定：“被異議的商標(biāo)在異議裁定生效前公告注冊的，該商標(biāo)的注冊公告無效?！币虼吮桓娴纳虡?biāo)至今未能注冊成立。但被告卻擅自使用了注冊R標(biāo)記。銷售跟蹤原告的市場，原告銷售到哪里、廣告做到哪里，被告即跟蹤到哪里。由于其產(chǎn)品低檔，又不需進(jìn)行大量廣告投入，成本低廉，因此都是以遠(yuǎn)低于原告的價(jià)格進(jìn)行銷售，市場搶占往往輕易得手。 國家工商局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝璜的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：“對使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，可以根據(jù)主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發(fā)生誤認(rèn)等綜合認(rèn)定。一般購買者已經(jīng)發(fā)生誤認(rèn)或者混淆的，可以認(rèn)定為近似。第六條規(guī)定：縣以上工商機(jī)關(guān)在監(jiān)督檢查時(shí)，對知名商品和特有的名稱、包裝、裝璜一并予以認(rèn)定。《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》則對注冊商標(biāo)的不被近似侵權(quán)的權(quán)利作了更為明確的規(guī)定。本案中，所有查處過被告的各省工商機(jī)關(guān)、所有審理過被告不服相類工商處罰的人民法院，都認(rèn)定了原告商品為知名商品，一致認(rèn)定被告的包裝產(chǎn)品構(gòu)成對原告包裝產(chǎn)品的近似。對原告的特有裝璜權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。因此，被告的侵權(quán)事實(shí)早就已經(jīng)被認(rèn)定，本案同樣也可以確認(rèn)。 被告寧?？h昌盛食品有限公司則是在明知寧海當(dāng)?shù)赜姓诘脑妗袄献鞣弧碑a(chǎn)品、被告產(chǎn)品系故意侵權(quán)攀附原告的產(chǎn)品的情況下，仍故意進(jìn)行銷售，并在法院已經(jīng)查封保全第一批侵權(quán)產(chǎn)品后，再次進(jìn)貨為另一被告銷售侵權(quán)產(chǎn)品，并從中獲利，故已經(jīng)構(gòu)成共同侵權(quán)。 三、 關(guān)于被告侵權(quán)行為的主觀惡性和實(shí)際后果 被告四川老作坊酒廠的侵權(quán)行為是蓄意的，一貫的，長期的。從其企圖注冊近似商標(biāo)，到注冊同名企業(yè)字號，到其實(shí)際上借殼(大莊園實(shí)業(yè)公司、大莊園釀酒總廠名義進(jìn)行銷售)經(jīng)營不自己經(jīng)營，連納稅證都不辦，到其一直跟蹤原告市場和廣告范圍進(jìn)行銷售的行為，到被十來次打假仍不思悔改，一直進(jìn)行侵權(quán)生產(chǎn)和銷售，已經(jīng)可以充分看出其侵權(quán)的蓄意性、頑固性和主觀惡性。他的目的就是要攀附五糧液公司商標(biāo)的名牌非法獲利。扭曲公平競爭的市場關(guān)系，進(jìn)行不正當(dāng)競爭，不用大投入就獲取暴利。并早就準(zhǔn)備好了如何逃避法律責(zé)任（四川老作坊酒廠沒有銷售也就沒有利潤體現(xiàn)在其帳上，把貨款都進(jìn)入同樣是這些股東控制的另兩個(gè)實(shí)體公司，一旦被打假也無賠償資產(chǎn)）。 被告這種惡意的市場搶占行為，對原告的產(chǎn)品造成了極大的沖擊，原告市場被低價(jià)搶占，產(chǎn)品聲譽(yù)受損，消費(fèi)者投訴不斷。原告通過申請四川、甘肅、江蘇、浙江等地工商機(jī)關(guān)行政執(zhí)法，對這種故意侵權(quán)行為連續(xù)進(jìn)行了多次檢查和處罰，被告也頑抗性地對處罰進(jìn)行了多次行政訴訟，每次都被法院確認(rèn)工商處罰正確，被告侵權(quán)成立。沒有一次勝訴。但被告在每次被處罰后，都絲毫沒有收斂，而是明知故犯，屢教不改。2003年以來更加變本加厲，繼續(xù)采用混淆近似的包裝、相同的“老作坊”包裝字號、混淆的四川產(chǎn)地、欺騙性的宣傳說明、跟蹤原告的市場，進(jìn)行低價(jià)、給回扣、不開發(fā)票私銷等手段，進(jìn)一步加大侵權(quán)銷售。 目前經(jīng)原告調(diào)查已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)生產(chǎn)和銷售商即有：第一被告寧?？h昌盛食品有限公司（已查獲法院證據(jù)保全，2003年5月）；第二被告四川老作坊酒廠（2002年6月，四川省工商局查實(shí)已處罰）；北京市朝陽糖業(yè)煙酒公司（被告自己舉證的發(fā)票）；浙江長興縣金陵商城利源食品商行（2002年11月、長興工商局已處罰）；蘭州市七里河區(qū)鴻鑫川酒副食經(jīng)營部（2003年4月，甘肅省工商局已查實(shí)處罰）；無錫廣益商城（2002年11月，無錫祟安區(qū)工商局查實(shí)已處罰，行政訴訟維持處罰）；浙江余姚寧波舜江酒類飲料有限公司（浙江省工商局督辦查處中）；無錫市騰馬酒業(yè)商行、江蘇金壇市金葉煙酒有限公司、如東縣掘港鎮(zhèn)佳賓商行、江蘇溧陽國俊副食店、江蘇昆山澳昆貿(mào)易有限公司、江蘇太倉市金城批發(fā)部、江蘇如皋市華隆酒業(yè)批發(fā)部（均已查獲銷售證據(jù)，申請查處和起訴中）等大批企業(yè)。初步統(tǒng)計(jì)的非法銷售總額達(dá)216400箱以上，金額2575萬余元，非法獲利在1000萬以上。這我們將在賠償額計(jì)算部分詳細(xì)陳述。 四、 關(guān)于本案被告因侵犯原告知識產(chǎn)權(quán) 已經(jīng)被認(rèn)定侵權(quán)、被查處和判決的先例參照 為使法庭了解被告侵權(quán)的惡性和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、法院對被告同樣行為的此前已經(jīng)生效的認(rèn)定和查處情況，參照作出認(rèn)定，我們將其先前在其他省市被查處的情況作一綜述。 （一）2003年國家商標(biāo)局就原、被告包裝和商標(biāo)是否近似問題對江蘇省工商局作出正式書面答復(fù)《關(guān)于“作坊”注冊商標(biāo)有關(guān)問題的批復(fù)》（商標(biāo)案[2003]102號），認(rèn)定：“經(jīng)查，使用在商標(biāo)注冊33類（酒類）上的“作坊”及圖形商標(biāo)是浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司的注冊商標(biāo)，注冊號為第1538725號，該商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。”“根據(jù)來函及所附材料，我局認(rèn)為，四川老作坊酒廠在其生產(chǎn)銷售的白酒上突出使用的“老作坊”與第1538725號“作坊”注冊商標(biāo)近似，其行為屬于《商標(biāo)法》第五十二條（一）項(xiàng)所述的商標(biāo)侵權(quán)行為?！保ㄗC據(jù)三十五）這是我國最高級別的權(quán)威鑒定，而且僅對“作坊”商標(biāo)即作出了被侵權(quán)的認(rèn)定，還沒有考慮已經(jīng)注冊的“老作”商標(biāo)和外觀專利。這一認(rèn)定，已經(jīng)清楚證明了本案的侵權(quán)事實(shí)認(rèn)定是十分明確的。此為商標(biāo)權(quán)被侵的認(rèn)定證據(jù)。 （二）2001年11月22日，無錫市崇安區(qū)工商局查獲被告“老作坊玉窖”白酒1385箱，12月11日作出《行政處罰決定書》，認(rèn)定其“使用同四川宜賓五糧液公司生產(chǎn)的注冊商標(biāo)相近似的商品名稱、包裝”，其行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》，責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得2.78萬元。四川老作坊酒廠不服，向無錫市工商局申請復(fù)議被駁回，又向崇安區(qū)人民法院起訴，理由是其有“二作坊老”商標(biāo)。法院認(rèn)定五糧液公司獲得“老作坊酒”外觀設(shè)計(jì)專利兩年后，四川老作坊酒廠才“設(shè)計(jì)”出近似外包裝，足以構(gòu)成誤認(rèn)，因此判決工商處罰正確，維持處罰決定。（證據(jù)三十六）此為確認(rèn)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被侵的證據(jù)。 （三）四川省知識產(chǎn)權(quán)局2001年11月16日給四川省工商局的《關(guān)于四川老作坊酒廠“老作坊玉”牌三星“老作坊玉窖”酒包裝盒與ZL99305132.4專利技術(shù)判定的復(fù)函》（證據(jù)十七），判定結(jié)論為：“被判定產(chǎn)品與專利在產(chǎn)品類別上相同；在圖案組合結(jié)構(gòu)上相近似；被判定產(chǎn)品與專利相比較，容易使普通消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，是近似的。”該專利號即原告外觀設(shè)計(jì)專利。該判定的動(dòng)因也是因原告向四川省工商局投訴查處侵權(quán)。 （四）四川省工商局2002年6月25日對本案被告的《行政處罰決定書》（[2002]2004號）認(rèn)定：“2001年7月至11月，四川老作坊酒廠生產(chǎn)了老作坊玉窖酒，并主要在安徽、河南、江蘇等?。▍^(qū)市）銷售。其包裝盒盒印有老作坊玉窖酒及三星、老字號、傳世佳釀等圖案、文字?！薄八拇ɡ献鞣痪茝S是2001年7月9日登記注冊的企業(yè)，至案發(fā)時(shí)，存在時(shí)間只有短短的4個(gè)月，當(dāng)事人通過廣告，宣傳自己是“老字號”且不能提供任何證明資料，違反《廣告法》第四條”?！爱?dāng)事人于2001年7月開始生產(chǎn)銷售老作坊玉窖酒，且擅自使用與宜賓五糧液股份有限公司老作坊酒近似的裝璜，造成混淆，使購買者誤認(rèn)為是宜賓五糧液股份有限公司的老作坊酒?！彼熳鞒鲂姓幜P：1、停止銷售裝璜近似的老作坊玉窖酒的不正當(dāng)競爭行為，公開更正，消除影響，由我局收繳侵權(quán)包裝；2、因其拒不提供侵權(quán)資料，致違法所得難以確認(rèn)，經(jīng)教育又不改正，處罰10萬元；3、責(zé)令停止虛假宣傳，一個(gè)月內(nèi)在銷售地省級報(bào)上登報(bào)聲明消除影響，并罰款5萬元。此處罰證明了包裝侵權(quán)、虛假宣傳的事實(shí)，證明了被告在被處罰后仍不悔改，反而在全國擴(kuò)大銷售，才有了本案的訴訟。證明其主觀惡性情節(jié)、拒不接受檢查情節(jié)和違法所得額情況、開始侵權(quán)的時(shí)間。 （五）蘭州市工商局2002年9月28日《行政處罰決定書》（[2002]251號）（證據(jù)二十三），查明：蘭州鴻鑫川酒副食經(jīng)營部從2001年11月即開始購進(jìn)本案被告的“老作坊玉窖酒”進(jìn)行銷售，并負(fù)責(zé)甘肅、青海、寧夏地區(qū)的銷售。截止2002年8月1日，已經(jīng)銷售包裝與原告產(chǎn)品極為相似的“老作坊玉窖”等六個(gè)品種共計(jì)1600箱價(jià)值13萬余元，已銷46000元獲利6970元。認(rèn)定其行為已構(gòu)成不正當(dāng)競爭，處以罰款15000元。 （六）甘肅省工商局2003年5月6日《行政處罰決定書》（[2003]5002號）（證據(jù)二十二），查處為被告銷售侵權(quán)白酒的蘭州鴻鑫川酒副食經(jīng)營部。查明其從2002年10月到2003年3月期間為被告銷售“老作坊酒”1800件（箱），侵犯原告的“作坊”商標(biāo)權(quán)。認(rèn)定：“當(dāng)事人銷售四川老作表酒廠的“老作坊”系列白酒的商品名稱和浙江蕭山五糧液系列酒銷售公司的“作坊”注冊商標(biāo)，從讀音及字義上無本質(zhì)區(qū)別，且使用在同類 商品上。已構(gòu)成對“作坊”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。屬銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為?！碧幰詻]收未銷完產(chǎn)品和罰款處理。此為從字號字音混淆角度認(rèn)定被告的侵權(quán)行為。該處罰同蘭州工商局的處罰時(shí)間上相銜接，證明其侵權(quán)的一貫性、被處罰后照樣在同一地域銷售侵權(quán)產(chǎn)品，屢教不改，一犯再犯。 （七）浙江省長興縣工商局2002年11月13日《行政處罰決定書》（長工商檢處字[2002]466號），（證據(jù)二十四），查明并認(rèn)定：從2001年11月28日開始，長興利源食品商行向本案被告華東（蕪湖）辦事處購“老作坊玉窖酒”2041箱，總計(jì)貨款134400元，（贈送291箱價(jià)值未計(jì)），同原告的名稱、包裝、裝璜近似，容易使購買者誤認(rèn)。違反《反不正當(dāng)競爭法》，處罰款10000元。此為包裝近似侵權(quán)的認(rèn)定。 （八）浙江省新昌縣工商局2002年11月17日《行政處罰決定書》（新工商處字[2003]第425號）（證據(jù)三十七）。新昌個(gè)體戶向被告進(jìn)貨“老作坊玉窖酒”1523箱進(jìn)行銷售，被認(rèn)定侵犯原告注冊商標(biāo)權(quán)，處罰沒收未銷完的1354箱，責(zé)令停止侵權(quán)活動(dòng)，罰款6000元。此為侵犯商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定。 （九）浙江余姚工商局的處罰，對被告侵權(quán)行為作了同樣的認(rèn)定。 上述行政執(zhí)法、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)鑒定、司法生效判決，從多方面確認(rèn)了：1、被告的行為構(gòu)成侵犯原告的注冊商標(biāo)權(quán)、名稱權(quán)、包裝裝璜權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。2、生效的司法判決和行政處罰是當(dāng)然的有效證據(jù)，可以直接引用。3、被告從一開始成立“四川老作坊酒廠”，就進(jìn)行了侵權(quán)；成立這個(gè)企業(yè)用這個(gè)名稱，就是為了侵權(quán)攀附所用；4、其侵權(quán)行為是一貫的，從辦廠伊始直到現(xiàn)在，從未停止；5、其侵權(quán)行為遍及全國市場，面廣量大；而且一直是跟蹤原告的市場開發(fā)范圍；5、其侵權(quán)行為被查處后，沒有任何收斂，一再查處照干不誤，同執(zhí)法機(jī)關(guān)捉迷藏，打一槍換個(gè)地方，有的連地方也不換，被查處后照樣干。實(shí)屬屢教不改，蓄意侵權(quán)，不對其進(jìn)行嚴(yán)厲的制裁，無以制止其繼續(xù)進(jìn)行侵權(quán)行為。 五、 關(guān)于本案知識產(chǎn)權(quán)的混合侵權(quán)和案由 在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，對同一知識產(chǎn)權(quán)客體，權(quán)利人往往采用多種法律權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。這就是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的競合。國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定和我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系中，法律也進(jìn)行了多重的保護(hù)性規(guī)定。如商標(biāo)權(quán)和反不正當(dāng)競爭權(quán)，專利權(quán)（外觀設(shè)計(jì)）和反不正當(dāng)競爭權(quán)（包裝裝璜），域名權(quán)和字號權(quán)，商業(yè)秘密權(quán)和技術(shù)合同權(quán)利等等。各個(gè)法律對同種違法行為，從不同的角度都進(jìn)行了禁止性規(guī)定。法律保護(hù)的權(quán)利，在法條中就是交叉存在的。本案中，原告所擁有的以“老作坊”字號為核心的知識產(chǎn)權(quán)，是一種顯著性的識別標(biāo)志權(quán)利。目的是在市場和消費(fèi)者中，將五糧液股份公司的產(chǎn)品，同其他企業(yè)的白酒區(qū)別開來。認(rèn)定是否侵權(quán)，要看先用權(quán)，要看誰的商品更著名，是誰被搭車，是誰想搭車獲利。顯然，本案原告的知識產(chǎn)權(quán)是享有先用權(quán)的，其作為完整的“老作坊”字號，是有歷史傳統(tǒng)、商標(biāo)注冊、專利登記等多重保護(hù)的。有巨大無形資產(chǎn)價(jià)值。誰擁這個(gè)品牌，就可以獲得市場份額和市場優(yōu)勢。因此，原告采用的是全方位集群嚴(yán)密保護(hù)的方法。一是商標(biāo)注冊，當(dāng)注冊“老作坊”有困難時(shí)，先注了“老作”；當(dāng)發(fā)現(xiàn)“作坊”被他人最終申報(bào)注冊時(shí)，立即進(jìn)行了異議并最終受讓成功，完整擁有了“老作”、“作坊”商標(biāo)，對老作坊這一600年的老字號進(jìn)行了嚴(yán)密的商標(biāo)保護(hù)。二是設(shè)計(jì)了以突出“老作坊”的文字、圖案、同五糧液其他品牌酒一個(gè)風(fēng)格的金色和紅色為基調(diào)的外包裝；三是對這一包裝進(jìn)行了外觀設(shè)計(jì)專利注冊。通過這三方面，原告才形成了對自有知識產(chǎn)權(quán)的完整保護(hù)，使侵權(quán)者無機(jī)可乘。但被告仍不死心，先以其他企業(yè)想注冊近似名稱“二作坊老”，同“老作坊”具有明顯的區(qū)別性，無法實(shí)現(xiàn)搭車，到2000年4月想注冊“老作坊玉”因近似被異議無法生效；2001年7月采取了企業(yè)名稱注冊來實(shí)現(xiàn)混淆，隨后又用突出企業(yè)名稱淡化自己商標(biāo)的方法混淆；然后又用跟蹤原告市場低價(jià)競銷進(jìn)行惡意市場搶占。無疑從產(chǎn)品名稱使用、含義的明確性、包裝設(shè)計(jì)、商標(biāo)申請，原告都享有無可爭議的先用權(quán)。使用、注冊在先。已經(jīng)被各地法院、工商局、國家商標(biāo)局一致確認(rèn)了原告的權(quán)利。確認(rèn)了被告的侵權(quán)。被告行為的總體特征是進(jìn)行“不正當(dāng)競爭行為”，但同時(shí)又侵犯了原告早就設(shè)定的“專利權(quán)”、“商標(biāo)權(quán)”。既違反《反不正當(dāng)競爭法》，也違反《專利法》、《商標(biāo)法》。因此，本案是一個(gè)侵犯多重法律保護(hù)客體的不正當(dāng)競爭行為，是一種“侵權(quán)競合”，無法分開審理。因此，只能是一個(gè)混合案由。本代理人提供給法庭的上海市第一中級法院、上海市高級法院的關(guān)于日本訴上海市“豪雅公司”案的判例，就是把企業(yè)名稱權(quán)、商標(biāo)權(quán)、反不正當(dāng)競爭權(quán)在一個(gè)案件中同案審理的，并作出了經(jīng)典判例。因此，本案的案由認(rèn)定和受理是符合法律規(guī)定和司法實(shí)踐的。 六、 關(guān)于原告的證據(jù)證明的事實(shí) 在前天的了證據(jù)交換庭前聽證中，原告一共向法庭提供了40份證據(jù)。清單如下。 一、 宜賓市政府文件1998（7）號 “老作坊”的由來 《第一批市級文物保護(hù)單位命名通知》 傳統(tǒng)老字號淵源 二 兩原告間 《關(guān)于合作開發(fā)老作坊酒的協(xié)議書》 兩原告早在1998年即對 “老作坊”品牌即開始 投入使用和開發(fā) 三、 全國總經(jīng)銷授權(quán)委托書 證明原告一是原告二的全國 原告二的《證明》 “老作坊”品牌酒唯一經(jīng)銷商 四、 技術(shù)監(jiān)督局質(zhì)量指標(biāo)《檢驗(yàn)報(bào)告》 證明1998年原告投入生產(chǎn) 五、 原告企業(yè)宣傳形象畫冊 有“老作坊”字號 證明“老作坊”同五糧 有作坊照片 1997、1999、2001年度 液公司不可分割的關(guān)系 六、 1999年原告“老作”商標(biāo)注冊證 證明原告的“老作”商標(biāo)權(quán) 七、 “作坊”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓注冊證和通知書 證明原告的“作坊”商標(biāo)權(quán) 案外人1999年11月申請，后轉(zhuǎn)讓原告 八、 外觀設(shè)計(jì)專利證書 證明原告擁有 1999年4月5號申請日 “老作坊”包裝裝璜專利 九、 包裝設(shè)計(jì)原始意見資料 證明兩原告間1998年設(shè)計(jì)包裝 與證據(jù)六互相印證 十、原告一委托印制老作坊酒 證明原告1998年5月即投放 包裝盒的訂貨合同 創(chuàng)造老作坊品牌號形象 十一、中國食品工業(yè)協(xié)會2003年27號文件 證明老作坊酒 原告作坊酒再次被認(rèn)定中國白酒典型風(fēng)格獎(jiǎng) 為著名產(chǎn)品 十二、被告合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照 證明2001年7月開辦合伙企業(yè) 十三、被告的虛假宣傳廣告 證明被告以“唯一”“正宗” “老字號” 混淆視聽 侵犯原告權(quán)益 十四、 打假授權(quán)委托書 證明原告1998年8月即 開始打假保護(hù)老作坊品牌 十五、五糧液公司（2001）90號文件 《關(guān)于請求對仿冒老作坊酒的名稱包裝 證明原告2001年即針對被 和裝璜的不法行為依法進(jìn)行查處的報(bào)告》 進(jìn)行了申請行政查處 十六、 四川省工商局《關(guān)于認(rèn)定老作坊酒 證明2001年原告即針對被告 外觀設(shè)計(jì)專利是否被侵權(quán)的函》 進(jìn)行了制止近似包裝侵權(quán)行為 十七、 四川省知識產(chǎn)權(quán)局的復(fù)函 被告包裝早在2001年即被 《專利侵權(quán)技術(shù)判定咨詢意見書》 專利管理部門和客觀專家鑒定 定為近似于原告“老作坊”專利 十八、實(shí)物：原告包裝樣品 用于比對 十九、實(shí)物：被告包裝樣品 證明足以造成消費(fèi)者誤認(rèn)和混淆 二十、四川省工商局處罰決定書 證明原告商品已被認(rèn)定為知名商品 2002年6月 被告包裝裝璜構(gòu)成近似混淆而被處罰 二十一、四川知識產(chǎn)權(quán)局調(diào)解書 證明原告“老作坊”包裝和裝璜 2001年1月 享有獨(dú)占專利權(quán)他人不得侵權(quán)使用 二十二、甘肅省工商局處罰決定書 證明被告生產(chǎn)行為和銷售行為已被 向國家局請示函 2003年5月 行政機(jī)關(guān)確認(rèn)侵犯原告商標(biāo)權(quán)行為 二十三、蘭州市工商局處罰決定書 證明被告侵犯原告包裝裝璜權(quán)被處罰 二十四、浙江長興縣工商局處罰決定書 證明被告侵犯原告包裝裝璜權(quán)被處罰 二十五、 四川、江蘇報(bào)紙文章 證明被告在兩省的違法侵權(quán)銷售和敗訴 二十六、部分侵權(quán)銷售商名單 證明江蘇浙江等地侵權(quán)銷售情況 二十七、 原告向各省工商機(jī)關(guān)的投訴書 證明原告一直在制止侵權(quán)行為 浙江、江蘇南通、無錫、常州、蘇州 工商執(zhí)法一直在查處 二十八、 浙江五糧液銷售公司1998年 證明原告市場被侵權(quán)萎縮 到2003年“老作坊”酒銷售額 二十九、原告用于“老作坊”酒 證明原告投入品牌開支和 廣告費(fèi)用6354萬匯總 知名商品附加值 三十、 侵權(quán)銷售主體向社會銷貨的發(fā)票 證明被告侵權(quán)面廣量大 無錫騰馬、如東佳賓、寧海昌盛 國俊副食、昆山貿(mào)易、太倉金城 江蘇金壇、如皋華隆、 三十一 被告在河南的侵權(quán)銷售證據(jù) 同上 三十二 原告已經(jīng)對被告“老作坊玉” 商標(biāo)進(jìn)行異議 國家局已經(jīng)受理 證明依法此商標(biāo)權(quán)屬沒有確定 三十三 四川宜賓華聯(lián)企業(yè)有限公司 證明原告產(chǎn)品在2000年已經(jīng)在 銷售成都市場發(fā)票 大邑縣安仁鎮(zhèn)老酒客酒業(yè)有限公司 被告所在地安仁鎮(zhèn)大量銷售， 仿冒老作坊的產(chǎn)品“老酒客” 并已經(jīng)有企業(yè)想仿冒。是著名商品 三十四 被告產(chǎn)品實(shí)物照片 證明被告企業(yè)字號被故意突出使用 以同原告專利包裝“老作坊”混淆 三十五 國家商標(biāo)局2003年102號 證明原告的商標(biāo)權(quán)、被告的近似 《關(guān)于“作坊”注冊商標(biāo)有關(guān)問題的批復(fù)》 侵權(quán)，早有權(quán)威機(jī)關(guān)的定論 三十六 無錫崇安法院、無錫中級法院判決書 證明專利侵權(quán)、仿冒包裝不正當(dāng)競爭侵權(quán)，早有生效行政處罰、生效司法判決的定論，無需爭議 三十七 被告二個(gè)月前又因同樣侵權(quán)事由 證明侵權(quán)是一貫的、從未停止的 在浙江新昌又被工商處罰 三十八 被告廠長楊雅雄的證言 華東銷售經(jīng)理李志洪的證言 證明被告每箱成本、利潤 三十九 侵權(quán)賠償非法獲利計(jì)算方法及 證明被告非法獲利在1000萬以上 被告十四個(gè)銷售點(diǎn)的證據(jù) 四十 律師費(fèi)票據(jù) 證明為制止侵權(quán)的費(fèi)用 現(xiàn)按照法庭的要求，扼要?dú)w納一下證明的事實(shí)和內(nèi)容。 證明原告商標(biāo)權(quán)的證據(jù)為：六、七“老作”和“作坊”注冊商標(biāo)證；兩原告間的《商標(biāo)收可使用合同》、《商標(biāo)局備案書》。 證明原告專利權(quán)的證據(jù)為：八、《外觀設(shè)計(jì)專利證書》；十七、四川知識產(chǎn)權(quán)局的鑒定函；二十一、四川知識產(chǎn)權(quán)局的調(diào)解書。三十六、無錫兩級法院的判決書。 證明原告禁止不正當(dāng)競爭權(quán)，即知名商品包裝、裝璜、字號不得被混淆的證據(jù)：九、設(shè)計(jì)草稿、十、98年的印刷包裝盒的合同；十一、協(xié)會中國白酒風(fēng)格獎(jiǎng)文件；十八、原告包裝樣品；十九，被告包裝樣品；二十、二十二、二十三、二十七、三十七、三十九等所有各工商局的查處認(rèn)定證據(jù)。 原告包裝裝璜字號既受專利證書的保護(hù)，從反不正當(dāng)競爭角度看，其被被告近似混淆的包裝，包括外盒和瓶貼的基本特征，表述如下： 1、 突出的書法字號“老作坊”； 2、 金黃、紅色為主的五糧液酒的外殼印刷色調(diào)； 3、 古代造酒作坊的浮雕效果圖案； 4、 包裝盒的形狀、大??； 5、 酒瓶的形狀、瓶貼、瓶標(biāo)； 6、 包裝塑料袋的白色、紅字、書法字“老作坊”字樣。 被告就在這六個(gè)方面對原告產(chǎn)品進(jìn)行了混淆攀附，引起消費(fèi)者誤認(rèn)，獲取不正當(dāng)?shù)氖袌龇蓊~，獲取非法利益。 證明原告先用權(quán)的證據(jù)有：證據(jù)一到五、九、十、八、《專利證書》、設(shè)計(jì)草圖、包裝盒委托印刷合同。 證明被告侵權(quán)的證據(jù)：所有的舉報(bào)、查獲、查處、判決的事實(shí)。 證明被告非法獲利的證據(jù) ：后面另述。 這些原告證據(jù)形成了嚴(yán)密的證據(jù)鏈，從各個(gè)角度證明了原告的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、權(quán)利范圍和互相的聯(lián)系。符合《民法通則》、《商標(biāo)法》、《專利法》、《反不正當(dāng)競爭法》的要件規(guī)定，應(yīng)受法律保護(hù)。 七、 關(guān)于對被告證據(jù)的評判 由于被告沒有事先提供證據(jù)清單和證明要點(diǎn)，我們對其舉證主張?jiān)谫|(zhì)證時(shí)已經(jīng)進(jìn)行了分別說明和質(zhì)疑。（見庭審筆錄）我們認(rèn)為其證據(jù)都無法否認(rèn)其長期故意侵權(quán)的事實(shí)，也無以對抗九次行政處罰認(rèn)定的事實(shí)和無錫等法院的判決認(rèn)定的事實(shí)。被告的侵權(quán)行為可以認(rèn)定。 八、 關(guān)于被告的企業(yè)名稱是否應(yīng)判決停止使用 本案被告“四川老作坊酒廠”的企業(yè)名稱，必須判決停止使用“老作坊”字號。企業(yè)名稱包括地域、字號、性質(zhì)類別。顯著區(qū)別性在于字號。本案被告的名稱要判決禁止使用，理由如下： 1、 產(chǎn)品地域相同。 商標(biāo)和專利在全國范圍內(nèi)有禁止仿冒和近似的權(quán)利。企業(yè)名稱不同于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，是有其地域性的。我國采取的是“分地區(qū)、分級”登記制。因此導(dǎo)致各地同名企業(yè)都可以合法存在。但名稱登記管理?xiàng)l例也明確規(guī)定，同一地域內(nèi)不得出現(xiàn)同一企業(yè)名稱。國家工商局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝璜的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第二條，對知名商品的混淆作出了明確的禁止性的規(guī)定。該廠的企業(yè)名稱地域冠以“四川老作坊”，原告公司的產(chǎn)品就是四川，處于同一范圍。允許該企業(yè)名稱存在，就必然會引起一般消費(fèi)者的誤解，這是無法避免的。 2、 產(chǎn)品類別相同。 該廠生產(chǎn)的產(chǎn)品也是白酒，卻一直用瓶盒包裝，風(fēng)格同原告公司的老作坊酒基本一樣。這已經(jīng)被工商局以前的查處結(jié)論證明。同類白酒中的“老作坊”，必然會引致消費(fèi)者的誤認(rèn)誤購。 3、 產(chǎn)品市場相同。 企業(yè)名稱各地可以相同，是因?yàn)槠髽I(yè)是固定的，不流動(dòng)的。不同于產(chǎn)品的流動(dòng)性混淆。而該廠注冊該廠名后，在其產(chǎn)品中突出此企業(yè)字號，在其包裝的突出位置印上“老作坊”書法體字號，同原告產(chǎn)品一樣，面向全國銷售。且一直跟蹤原告市場進(jìn)行低價(jià)競銷。企業(yè)字號的相似給了其全國范圍內(nèi)混淆的便利。 4、 一再故意侵權(quán)。 如果該廠能夠限于企業(yè)名稱使用，不在其流動(dòng)性產(chǎn)品中使用，或只是偶然使用，都可以諒解。但該廠從注冊該企業(yè)名稱到以后的一貫行為中，暴露出其注冊此廠名的目的就是為了攀附嫁接原告公司的聲譽(yù)。因此，其侵權(quán)是連續(xù)的、故意的、一貫的。不從根本上解決問題，根本不可能制止其侵權(quán)。 5、 已成實(shí)際危害。 企業(yè)名稱注冊，不能為企業(yè)進(jìn)行違法行為大開方便之門。該廠的一再侵權(quán)行為，已經(jīng)造成了對原告公司市場和聲譽(yù)的實(shí)際危害，消費(fèi)者不斷投訴，原告市場受沖擊，銷售公司化了大量精力打“近似”。 6、 經(jīng)查處不改正。 該廠已經(jīng)受到四川、浙江、江蘇、甘肅等省近十個(gè)工商行政管理機(jī)關(guān)的行政處罰，也進(jìn)行了不服行政處罰的行政訴訟，但無一例外地都敗訴，被行政權(quán)和司法權(quán)一致認(rèn)定侵權(quán)成立。但他們我行我素，從不真正糾正錯(cuò)誤。證明了不從根本解決問題是不行的。 7、 廠名注冊有誤。 作為三個(gè)私人合伙的企業(yè)，營業(yè)執(zhí)照中注冊資本是沒有明確的。為什么這樣的一個(gè)鎮(zhèn)里的個(gè)人企業(yè)，可以核準(zhǔn)“四川”冠名，我們不得而知。冠此省名，應(yīng)有逐級報(bào)省局的程序，還有最低注冊資本（浙江為500萬）的要求。否則不能冠以省名。 8、注冊動(dòng)機(jī)不純。 四川老作坊酒廠的成立本身，就違反了民法誠實(shí)信用的原則。因?yàn)樵谄渥灾?，已?jīng)同原告進(jìn)行了“老作坊”之爭，“老作坊玉”已經(jīng)被原告提出異議，被告此時(shí)已經(jīng)明知老作坊是原告的商標(biāo)和專利保護(hù)的范圍，且原告是知名企業(yè)，產(chǎn)品已經(jīng)投入市場和進(jìn)行廣泛宣傳，被告是因?yàn)闊o法注冊近似商標(biāo)，才惡意注冊這個(gè)企業(yè)名稱。作為父子兄弟辦的三人合伙企業(yè)，沒有注冊資本，在大邑縣的安仁鎮(zhèn)，又同在四川省，怎么能夠注冊出同原告知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)內(nèi)容一樣的“四川老作坊酒廠”？用省名必須達(dá)到一定額度的注冊資本，否則只能冠以縣名；沒有注冊資本的個(gè)人合伙企業(yè)冠以省名本身就是不正常的。在同一省內(nèi)故意把著名企業(yè)的商標(biāo)、包裝、專利在明知的情況下注冊為企業(yè)字號，其動(dòng)機(jī)也是直接違反誠實(shí)信用原則的。 9、從開辦以來居然從沒有申報(bào)納稅。 按稅法規(guī)定，企業(yè)開辦后一個(gè)月內(nèi)必須辦理好稅務(wù)登記證。依法納稅。酒類企業(yè)是國家重點(diǎn)征稅行業(yè)，報(bào)稅尤其嚴(yán)格。但被告“四川老作坊酒廠”卻在當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)的默認(rèn)下，二年半中居然沒有申報(bào)過納稅。早就是一個(gè)非法企業(yè)了。大邑國稅局向法院出示的正式證明證實(shí)了這一令人無法置信的事實(shí)。這也可以看出為什么這個(gè)企業(yè)在一再被查處的情況下，在當(dāng)?shù)厝匀话踩粺o恙，不斷進(jìn)行新的侵權(quán)。被告自己的舉證證明了這個(gè)企業(yè)成立的目的就是為了侵權(quán)所用。被告舉了大邑縣國稅局的證明說，四川老作坊酒廠同另一企業(yè)大莊園釀酒總廠，都是大莊園實(shí)業(yè)公司的下屬企業(yè)，通過實(shí)業(yè)公司一起在三分局納稅。自己不納稅。這是明顯的當(dāng)?shù)囟悇?wù)局為了包庇被告而作的無法自圓其說的偽證。因?yàn)橐?、我們有大量證據(jù)證明，大莊園釀酒總廠是有增值稅發(fā)票的，進(jìn)行了大量的銷售，法院也查到了其納稅的電腦記錄單。根本不是通過“實(shí)業(yè)公司”納稅；二、被告是獨(dú)立法人，不是分支機(jī)構(gòu)，是直接納稅主體，沒有不申報(bào)稅務(wù)登記證的理由，也沒有不納稅的理由。如果真像他說的就像一個(gè)下屬車間，他就不應(yīng)在包裝上突出這個(gè)“四川老作坊酒廠”廠名。要注冊這個(gè)廠名干什么？有“大莊園釀酒總廠”完全可以直接進(jìn)行生產(chǎn)和銷售，為什么多個(gè)結(jié)算環(huán)節(jié)自找麻煩？這種只用于宣傳推銷，而不實(shí)際生產(chǎn)、銷售、也不納稅的事實(shí)，恰恰證明了其用意只是要這個(gè)名字，可以混淆原告的聲譽(yù)，從中漁利。 10、國內(nèi)有停止企業(yè)名稱的法院判例。 上海高級法院已經(jīng)有同樣的判例。（已提交法庭）按在先權(quán)原則，被告的字號侵犯原告在先商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)，法院可以直接判決不得使用。法院判決后，上海豪雅公司不得不更改企業(yè)名稱，侵權(quán)行為徹底解決。 因此，在本案中判決被告在企業(yè)名號中停止使用“老作坊”三字，是正確的、必要的。 九、 關(guān)于本案的賠償責(zé)任和賠償額計(jì)算方法 被告侵權(quán)面廣量大。從成立的2001年7月開始，即已經(jīng)侵犯了原告的包裝裝璜權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)。時(shí)間長達(dá)兩年半。目前經(jīng)原告調(diào)查已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)生產(chǎn)和銷售商即有：第一被告寧?？h昌盛食品有限公司（已查獲法院證據(jù)保全，2003年5月）；第二被告四川老作坊酒廠（2002年6月，四川省工商局查實(shí)已處罰）；北京市朝陽糖業(yè)煙酒公司（被告自己舉證的發(fā)票）；浙江長興縣金陵商城利源食品商行（2002年11月、長興工商局已處罰）；蘭州市七里河區(qū)鴻鑫川酒副食經(jīng)營部（2003年4月，甘肅省工商局已查實(shí)處罰）；無錫廣益商城（2002年11月，無錫祟安區(qū)工商局查實(shí)已處罰，行政訴訟維持處罰）；浙江余姚寧波舜江酒類飲料有限公司（浙江省工商局督辦查處中）；無錫市騰馬酒業(yè)商行、江蘇金壇市金葉煙酒有限公司、如東縣掘港鎮(zhèn)佳賓商行、江蘇溧陽國俊副食店、江蘇昆山澳昆貿(mào)易有限公司、江蘇太倉市金城批發(fā)部、江蘇如皋市華隆酒業(yè)批發(fā)部（均已查獲銷售證據(jù)，申請查處和起訴中）等大批企業(yè)。初步統(tǒng)計(jì)的非法銷售總額達(dá)216400箱以上，金額2575萬余元，非法獲利在1000萬以上。 由于被告一直不繳稅，工商申報(bào)年檢報(bào)告中年納稅只有20萬。作為白酒企業(yè)，其暴利是可想而知的。同時(shí)，被告沒有和很少廣告投入，進(jìn)行的跟蹤低價(jià)傾銷，好多銷售點(diǎn)根本不開發(fā)票，實(shí)際經(jīng)營額尚無法完全查實(shí)。 知識產(chǎn)權(quán)案件的賠償，參照《商標(biāo)法》的賠償，可以以原告實(shí)際損失計(jì)，也可以被告非法獲利計(jì)。最高法院規(guī)定可以由原告選擇一種方式。本案中，原告損失參照因素過多，不便體現(xiàn)公平真實(shí)的原則。因此我們以被告的非法獲利來計(jì)算侵權(quán)賠償額，同時(shí)結(jié)合被告一犯再犯長期侵權(quán)的事實(shí)，確定一個(gè)合理的賠償額。 確定被告的非法獲利，本可以審計(jì)被告的三年帳冊來完成。原告已經(jīng)申請了證據(jù)保全。如果法院同意，可以裁定被告將帳冊發(fā)票交法院委托審計(jì)。 但訖今為止，被告拒不舉證，只提供了一些大莊園實(shí)業(yè)公司、大莊園釀酒總廠的不連號的零星發(fā)票，無法查明其全面的銷售額。我們就只有按事實(shí)和證據(jù)來計(jì)算其非法獲利。好在被告產(chǎn)品單一，所生產(chǎn)的產(chǎn)品都稱為“老作坊酒”，都印上了“四川老作坊酒廠”名號，包裝基本相同，都落入侵權(quán)產(chǎn)品范圍。故意其所有生產(chǎn)銷售額都是侵權(quán)總額。 為使法庭明了被告非法獲利情況，我們提供了已經(jīng)查明的被告十四個(gè)銷售區(qū)域（尚未包括被告自己舉證的北京地區(qū)和華東（蕪湖）區(qū)銷售額）的非法獲利證據(jù)和《賠償證據(jù)總說明》、《違法所得計(jì)算方法》。計(jì)算的方法是：分別查明其生產(chǎn)成本、每箱利潤、共生產(chǎn)銷售的箱數(shù)。然后得出基本可認(rèn)定的非法獲利金額?，F(xiàn)扼要說明如下。 1、 關(guān)于成本 成本有三種數(shù)據(jù)可以計(jì)算出來。 第一種，我們根據(jù)被告檔次的白酒生產(chǎn)成本，算出每箱（六瓶）的實(shí)際成本加運(yùn)費(fèi)為30.5元，見《計(jì)算方法》（四）項(xiàng)。 第二種，各地工商機(jī)關(guān)查獲的實(shí)際銷售出廠價(jià)。具體為新昌工商查獲的進(jìn)價(jià)為每箱31元；蘭州工商查獲的進(jìn)價(jià)為每箱81元；長興工商查獲的每箱進(jìn)價(jià)為76元。這是出廠價(jià),已經(jīng)有廠方利潤。因此其成本價(jià)應(yīng)在每箱50元以下。見《計(jì)算方法》（一、二、三）被告寧海昌盛公司的舉證《銷售合同》的價(jià)格，可以印證一致，平均賣給寧海經(jīng)銷商的價(jià)格為每箱50元以下；因此其實(shí)際生產(chǎn)成本應(yīng)比出廠運(yùn)到寧海的價(jià)格更低。因此，我們確定其生產(chǎn)成本每箱50元是得當(dāng)?shù)?，有利于被告的? 第三種，被告廠長楊雅雄、華東銷售經(jīng)理李志洪向無錫崇安工商局的親口確認(rèn)筆錄，每箱成本為49.56。已經(jīng)作為無錫法院行政審判的證據(jù)使用，法院判決已經(jīng)生效，可以直接引用此自已交代的證言。 上述數(shù)據(jù)中，二、三項(xiàng)是客觀的、有利于被告的。因此，本代理人認(rèn)為按每箱50元的成本計(jì)算，是符合事實(shí)的。 2、 關(guān)于每箱利潤 每箱銷售價(jià)減去成本，就是每箱的利潤。由于查明被告實(shí)際上沒有繳稅，連納稅申報(bào)都沒有辦，但又是自己名義簽合同，好多是收現(xiàn)款不開發(fā)票，因此實(shí)際上都是凈利。 根據(jù)工商查處的證據(jù)和發(fā)票證據(jù)，十四個(gè)銷售點(diǎn)的平均每箱銷售價(jià)是112.5元。因此可以確定的利潤為每箱62.5元。 而按照其廠長楊雅雄和李志洪的自己口供，無錫銷售利潤為每箱50元。考慮到其在被工商查處時(shí)會隱瞞利潤，其出廠價(jià)前期不可能沒有利潤，確定其每箱獲利60元是符合事實(shí)的。按平均銷售價(jià)每箱112.5元計(jì),按成本每箱50元計(jì)，每箱獲利60元,利潤率在55%以上。 3、 關(guān)于總計(jì)的銷售箱數(shù) 這是本案的一個(gè)難點(diǎn)。 根據(jù)原告對十四個(gè)銷售點(diǎn)的查獲情況統(tǒng)計(jì)，（因?yàn)樵媸袌龆加凶约旱匿N售網(wǎng)，被告跟蹤銷售者是市場競爭對手，對其銷售時(shí)間和銷售量是清楚的），根據(jù)工商查處的時(shí)段的實(shí)際數(shù)，原告得出被告總計(jì)銷售為216400箱，非法銷售額為2575萬。（見《總說明》） 這一計(jì)算是在查獲證據(jù)的基礎(chǔ)上,合理推定的。以無錫騰馬酒業(yè)商行的侵權(quán)額計(jì)算為例：工商查獲經(jīng)法院審判維持的事實(shí)是，開始銷售時(shí)間為2001年10月，一直到2003年10月本案起訴他仍在銷售，原告調(diào)查一員在2003年5月31日向其買“老作坊”酒10箱950元，有銷售人蓋章的《交易憑證》，可以證明其銷售延續(xù)時(shí)間和每箱價(jià)格。6月4日，江蘇省工商局批示無錫工商局又查獲1440箱?？梢宰C明其二年中一直在銷售。 根據(jù)查獲銷售數(shù)、進(jìn)貨數(shù)，推算出總銷售量在35000箱。如果被告認(rèn)為沒有這么多，他應(yīng)該舉證證明實(shí)際在無錫的銷售數(shù)。但被告沒有舉證。 根據(jù)各地工商現(xiàn)場查獲的數(shù)量，即有12688箱。這僅是工商機(jī)關(guān)根據(jù)舉報(bào)臨時(shí)現(xiàn)場查獲數(shù)。不包括法院查封的寧海的箱數(shù)。也不包括被告舉證的北京朝陽區(qū)和華東（蕪湖）銷售中心的箱數(shù)。實(shí)際銷售量應(yīng)當(dāng)數(shù)十倍于此數(shù)。根據(jù)按同比乘以經(jīng)營時(shí)間，得出的數(shù)據(jù)即為21萬余箱。 更為可靠的一個(gè)計(jì)算依據(jù)，是被告自己的年報(bào)。這一點(diǎn)法庭已經(jīng)質(zhì)證。根據(jù)法院調(diào)查的四川老作坊酒廠的2002年年檢報(bào)告，其自己申報(bào)的年產(chǎn)值為700萬元。按其出廠價(jià)每箱50元計(jì)，年產(chǎn)為14萬箱，二年半中生產(chǎn)銷售總量應(yīng)為35萬箱。 4、 關(guān)于非法獲利總額 按每箱60元利潤計(jì)，按十四個(gè)銷售點(diǎn)21萬箱計(jì)算的非法利潤，應(yīng)為1260萬元。 如按其自己的年報(bào)算，年產(chǎn)值為700萬，出廠價(jià)每箱50元計(jì)，年產(chǎn)為14萬箱，二年半中生產(chǎn)銷售總量應(yīng)為35萬箱。出廠價(jià)總計(jì)價(jià)值1750多萬。按其全國十四個(gè)銷售點(diǎn)的平均銷售價(jià)格每箱112元計(jì)算，為3920萬元。按55%的利潤，其非法獲利（包括銷售商環(huán)節(jié)）高達(dá)2156萬元以上。 即使按工商實(shí)際已經(jīng)查獲的箱數(shù)，12688箱的非法獲利即有76萬元。如果查獲率為二十分之一，也達(dá)到非法獲利1400萬以上。 即使按其自己的年報(bào)每年700萬的年產(chǎn)值，不加上銷售環(huán)節(jié)的暴利，按其出廠總價(jià)值的55%計(jì)算利潤率，為每年非法獲利385萬元。二年半獲利也達(dá)1000萬元。 如果被告認(rèn)為沒有這樣多的非法獲利，可以如實(shí)向法院提交帳冊和發(fā)票進(jìn)行審計(jì)，依法得出結(jié)論。如果不舉證，則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。我們的舉證是有理有據(jù)的，請法庭認(rèn)定其非法獲利數(shù)額。 5、 關(guān)于律師費(fèi)用和調(diào)查費(fèi)用 本案經(jīng)過原告連續(xù)二年多的打擊侵權(quán)行為，僅申請全國工商行政執(zhí)法查處成功的就有九起，企業(yè)專門有五個(gè)人負(fù)責(zé)反侵權(quán)。化了大量的人力物力和調(diào)查費(fèi)用。以及用正面廣告維護(hù)自身的品牌形象，化費(fèi)不下數(shù)十萬。聘請律師對本案進(jìn)行調(diào)查和訴訟，兩個(gè)原告共支付了8萬代理費(fèi)。按最高法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第二款規(guī)定，可以計(jì)算在賠償范圍內(nèi)。請法庭予以確認(rèn)。 6、 關(guān)于原告最終確定的訴訟請求額度 鑒于本案的實(shí)際情況，考慮到被告非法獲利中另有一些銷售成本，證據(jù)銷售額中也有部分推定，因此原告對本案被告只主張500萬的賠償請求。另要求將制止侵權(quán)的調(diào)查費(fèi)用律師費(fèi)用包括在內(nèi)。 對被告寧海昌盛公司，其法律責(zé)任是明知是他人的侵權(quán)產(chǎn)品仍進(jìn)行銷售獲利，并在法院已經(jīng)訴訟保全他經(jīng)營的侵權(quán)產(chǎn)品后，仍目無法紀(jì)進(jìn)行開封銷售和進(jìn)貨銷售，“明知”和主觀惡性明顯，應(yīng)對自己經(jīng)營部分的非法獲利作出賠償。按查明的銷售價(jià)格，是每箱150元（見發(fā)票證據(jù)），其自己舉證的合同（被告一證據(jù)）證明開始銷售是在2002年12月，到法院查封后的2003年11月仍在進(jìn)貨銷售，根據(jù)法院查封的數(shù)量和銷售時(shí)間跨度計(jì)算，其銷售量在7000箱以上，銷售額105萬，按其合同進(jìn)價(jià)50元/箱計(jì)，每箱毛利達(dá)100元。銷售環(huán)節(jié)毛利達(dá)70萬元。因此請求判決其賠償50萬元，并立即停止侵權(quán)銷售。公開消除影響。對其違反法院民事裁定的行為應(yīng)進(jìn)行訓(xùn)誡和民事制裁。 六、關(guān)于要否追加被告問題 根據(jù)被告自己的舉證，侵權(quán)商品都是其大莊園實(shí)業(yè)公司和大莊園釀酒總廠進(jìn)行銷售和收款的。且多次舉證證明這三個(gè)企業(yè)是混合的，三塊牌子一套人員。這樣，這另兩個(gè)法人均已構(gòu)成共同侵權(quán)。應(yīng)該追加為本案的共同被告。但這樣會進(jìn)一步拖訴訟程序，使案件長久拖下去。 對這個(gè)問題，本代理人依照法律規(guī)定申明如下： 1、 公司法人制度不能認(rèn)可混淆公司法人的說法。這三個(gè)主體都是有獨(dú)立資格的；知識產(chǎn)權(quán)、納稅義務(wù)、經(jīng)濟(jì)核算都是獨(dú)立的，不能按一般老百姓的認(rèn)識水平來判斷公司、企業(yè)概念。 2、 被告的舉證為原告追究其他兩個(gè)主體的法律責(zé)任提供了直接的、有效的證據(jù)。為此，原告申明保留訴訟權(quán)利另行起訴兩被告。 3、 由于稅務(wù)查明和被告舉證證明是由大莊園實(shí)業(yè)公司和大莊園釀酒總廠在為被告銷售，財(cái)務(wù)收入體現(xiàn)在這兩個(gè)企業(yè)帳上。因此，原告如果勝訴，將直接追加這兩個(gè)企業(yè)為被執(zhí)行人。 4、 同時(shí)，由于被告系個(gè)人合伙企業(yè)，三個(gè)個(gè)人負(fù)無限連帶責(zé)任，這三個(gè)個(gè)人也是另兩個(gè)企業(yè)的個(gè)人股東，因此，執(zhí)行合伙人財(cái)產(chǎn)時(shí)也可以直接執(zhí)行另兩個(gè)公司的財(cái)產(chǎn)。 5、 根據(jù)調(diào)查獲取工商檔案，被告四川老作坊酒廠開辦注冊驗(yàn)資時(shí)，已經(jīng)將大莊園釀酒總廠的房產(chǎn)、設(shè)備評估后投入，作為被告注冊資本，執(zhí)行時(shí)當(dāng)然可以列入被執(zhí)行資產(chǎn)。 因此，在本案中原告不追加該兩個(gè)企業(yè)為共同被告。 合議庭各位法官： 本代理人認(rèn)為，企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、反不正當(dāng)競爭權(quán)，知名商品的特有包裝裝璜、字號，受《專利法》、《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》、《民法通則》的保護(hù)。被告的行為違反上述法律，侵犯了原告的知識產(chǎn)權(quán)，且系故意侵權(quán)、惡意侵權(quán)、在被連續(xù)查處后的明知故犯。 本案審查的焦點(diǎn)，是“混淆”。因?yàn)樵娴钠髽I(yè)聲譽(yù)和廣告投入、產(chǎn)品影響力，導(dǎo)致被告從注冊“老作坊”廠名伊始，就是為了“混淆”，達(dá)到商標(biāo)近似都還達(dá)不到的目的。其采用的手法是突出“老作坊”的字號、采用和原告基本相同的包裝形狀、色調(diào)、大小、又同在四川產(chǎn)地，導(dǎo)致廣大消費(fèi)者的誤認(rèn)，以為他也是五糧液集團(tuán)內(nèi)的企業(yè)，凡是老作坊酒都是五糧液的工藝水平和質(zhì)量標(biāo)制造的。而其投入市場的侵權(quán)“老作坊”酒的價(jià)格（8元/瓶），又遠(yuǎn)低于五糧液公司的正牌“老作坊”酒（30元/瓶）利用原告巨大影響力和已經(jīng)開拓的市場，不投入開拓市場的廣告費(fèi)和科研經(jīng)費(fèi)，不提高設(shè)備和技術(shù)檔次提高質(zhì)量，而是搭車銷售、低價(jià)競銷，牟取暴利。在本案中，誰是真正的知名企業(yè)、誰是真正“老作坊”品牌的創(chuàng)造者，是誰在搭誰的便車，其實(shí)是十分清楚的。工商的九起查處，被告無一勝訴；法院的四五起判決，被告也無一勝訴；國家工商局商標(biāo)局的批復(fù)，無一個(gè)對被告有利；四川省工商局的查處和知識產(chǎn)權(quán)局委托的鑒定，都確認(rèn)了被告的侵權(quán)行為，有的從商標(biāo)侵權(quán)角度，有的從專利侵權(quán)角度，有的從反不正當(dāng)競爭角度，從包裝混淆角度。這個(gè)案件侵權(quán)的典型性，是非常罕見的。本案被告的一再侵權(quán)的惡性程度，這么多次被查處仍不收斂的頑固程度，也是罕見的。一般的處罰已經(jīng)難以制裁這樣的惡意破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序、肆意侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)，必須采取嚴(yán)厲的措施，才有可能真正保護(hù)我國知名企業(yè)自身通過長期努力和投入建立起來的無形工業(yè)產(chǎn)權(quán)。否則，良好誠信的商業(yè)環(huán)境就無法建立。 本案第一被告在第二被告被連續(xù)查處、原告一再進(jìn)行調(diào)查舉報(bào)“打近似”的情況下，明知是侵權(quán)產(chǎn)品,還進(jìn)行大量銷售獲利，其行為構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)法律責(zé)任。但其法律責(zé)任形式同第二被告是不同的，我們不是起訴其承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而是要其立即停止侵權(quán)、消除影響、賠償其自己銷售部分的侵權(quán)非法獲利。各被告的行為，一損害了誠實(shí)信用的市場經(jīng)濟(jì)秩序；二侵害了原告的合法市場財(cái)產(chǎn)收益權(quán)益，造成了原告損失；三損害了原告的產(chǎn)品和企業(yè)商業(yè)聲譽(yù)；四誤導(dǎo)廣大消費(fèi)者、損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。因此要承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品和近似包裝、更改企業(yè)名號、賠償原告損失的法律責(zé)任。1.判令兩被告停止侵權(quán)，公告消除影響，停止生產(chǎn)、銷售；并銷毀被告的侵權(quán)商品“老作坊”系列白酒和所有近似包裝裝璜、標(biāo)識；2.判令第二被告變更企業(yè)名稱字號，不得在企業(yè)名稱中使用“老作坊”名號；3.判令兩被告賠償違法所得500萬元，各被告按侵權(quán)程度和實(shí)際非法獲利分擔(dān)，其中第一被告應(yīng)賠償為50萬元，其余應(yīng)由第二被告承擔(dān)。4.判令被告支付原告為制止侵權(quán)的調(diào)查和訴訟費(fèi)用15萬元，各被告互負(fù)連帶責(zé)任。5.判令被告支付全部訴訟費(fèi)用。 以上代理意見，請法庭審查，采納。謝謝法庭 原告： 宜賓五糧液股份有限公司 委托代理人： 陳有西 律師 孔夏雨 律師 原告： 浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司 委托代理人： 陳有西 律師 汪建新 2004年1月9 日