[簡(jiǎn)介]本所受理的澳籍華人方德成涉嫌非法經(jīng)營(yíng)國(guó)際IP電話案，上海市第一檢察分院指控的非法經(jīng)營(yíng)額高達(dá)1766萬(wàn)元。而本所陳有西、周云兩位律師依照刑法總則“罪刑法定”、“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原則，作了無(wú)罪辯護(hù)。案經(jīng)上海一中院春節(jié)前開(kāi)庭審理后，三個(gè)多月不能下判。上?！睹裰髋c法制時(shí)報(bào)》以《法庭上直指某司法解釋違法，杭州律師叫板最高法院》為題作了頭版頭條長(zhǎng)篇報(bào)導(dǎo)。該文網(wǎng)上轉(zhuǎn)載后，引起京、滬法院、檢察院、律師、學(xué)術(shù)界人士的普遍關(guān)注。中國(guó)政法大學(xué)發(fā)來(lái)專函邀請(qǐng)要進(jìn)行專題研討。3月20日，華東政法學(xué)院率先召集上海、浙江、江蘇三省市的檢察院、法院、刑法學(xué)界的專家學(xué)者，進(jìn)行了專門的《經(jīng)濟(jì)違法行為的刑法介入》大型研討會(huì)，華政教授蘇惠漁、游偉、楊興培、上海大學(xué)教授徐逸仁、復(fù)旦教授陳浩然、交大教授張紹謙、上海社科院法學(xué)所長(zhǎng)顧肖榮、上海市、浙江省、江蘇省高級(jí)法院的研究室、刑庭負(fù)責(zé)人、起訴處長(zhǎng)、浙、滬著名律師等50多位刑法專家到會(huì)進(jìn)行了熱烈的討論。在司法界及法學(xué)界引起了強(qiáng)烈反響。本案一審法院判決方犯罪成立,處刑五年,并對(duì)單位處罰金.方不服,律師幫其進(jìn)行了無(wú)罪上訴. 這里公布的是: 1審查起訴階段律師給檢察院的函 2一審辯護(hù)詞 3二審上訴書(shū) 1關(guān)于要求慎重審查方德成案 并對(duì)非法經(jīng)營(yíng)額進(jìn)行重新鑒定的 律師意見(jiàn)書(shū) 上海市檢察院第一分院： 浙江京衡律師事務(wù)所依法接受犯罪嫌疑人方德成的委托，由我們擔(dān)任其起訴審查、法院審判階段的辯護(hù)人。通過(guò)研究公安機(jī)關(guān)的《起訴意見(jiàn)書(shū)》、與在押的犯罪嫌疑人的會(huì)見(jiàn)和調(diào)查取證，我們認(rèn)為該案公安機(jī)關(guān)偵查中，理解法律有誤，認(rèn)定犯罪責(zé)任不明，若干方面存在重大疑問(wèn)。為協(xié)助貴院慎重把關(guān)，做到實(shí)事求是、不枉不縱，特提出以下幾點(diǎn)律師意見(jiàn)，請(qǐng)貴院在審查起訴時(shí)予以分析考慮。 一、 關(guān)于本案是否共同犯罪問(wèn)題 及方能否定為全額責(zé)任問(wèn)題 《起訴意見(jiàn)書(shū)》清楚地表明方是租用上海電信呼叫中心的設(shè)備進(jìn)行IP電話業(yè)務(wù)，且收了方100多萬(wàn)的租費(fèi)。我們有證據(jù)證明是上海電信呼叫中心在實(shí)際負(fù)責(zé)日常通信的維護(hù)，并在合同意向書(shū)中明確書(shū)面表示是可以經(jīng)營(yíng)IP電話的。很顯然，根據(jù)這些證據(jù)主犯應(yīng)為上海電信呼叫中心。方只是作為海外人士承租人不明真相的共犯而已?，F(xiàn)在光追究方，上海警方有丟卒保車之嫌。據(jù)犯罪嫌疑人方德成的交待，其是經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)上海電信呼叫信息服務(wù)公司（下稱電信呼叫公司），基于對(duì)其商業(yè)計(jì)劃書(shū)（見(jiàn)附件一）、公司負(fù)責(zé)人的對(duì) IP 電話介紹及公司的信任，信以為真與其簽訂合同，方才實(shí)施 IP 電話的代理業(yè)務(wù)。上述商業(yè)計(jì)劃書(shū)開(kāi)宗明義：“電信呼叫公司為加快發(fā)展，……籌集資金加快平臺(tái)建設(shè)，……請(qǐng)上海市電信公司幫助解決平臺(tái)和話房場(chǎng)地、電信配套資源、電信企業(yè)內(nèi)部?jī)?yōu)惠政策等事宜，由電信呼叫公司發(fā)展…… IP 電話等電信增值業(yè)務(wù)?！绷硗膺€載明：“電信呼叫公司是一家由上海市電信公司所屬上海信息產(chǎn)業(yè)有限公司和上海銀證電信服務(wù)有限公司合資的、唯一代表上海電信對(duì)外經(jīng)營(yíng)商用 CALL CENTER 業(yè)務(wù)的信息服務(wù)公司，主要從事企業(yè)客服中心外包服務(wù)。” 2002 年 1 月，上海電信呼叫公司機(jī)房成立，準(zhǔn)備由原先 168 聲訊搬入，因?yàn)槭悄M線，不是數(shù)字線，上海電信呼叫公司建議方德成進(jìn)口 15 萬(wàn)元 IP 電話設(shè)備，最終因方某未同意，而由上海電信呼叫公司自行購(gòu)買，用于國(guó)際 IP 電話經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這一鐵的事實(shí)證明了呼叫中心是共同進(jìn)行了非法經(jīng)營(yíng)行動(dòng)的。且應(yīng)負(fù)主要的責(zé)任。 另外總控機(jī)房技術(shù)員是上海電信呼叫公司安排的陳某，由其負(fù)責(zé)語(yǔ)音調(diào)試的技術(shù)工作，期間直接同澳大利亞接入方一直保持聯(lián)系通話。方德成反而是從未通話和從不具體經(jīng)營(yíng)的。 2002 年 9 月，上海電信呼叫公司被查處時(shí)，才通知方某停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并對(duì)方某的損失進(jìn)行了賠償。更可以證明是其控制了主動(dòng)權(quán)，其才是真正的為了謀取主要利益而明知故犯者。 期間方某支付給上海呼叫公司 100 萬(wàn)余元。 上述事實(shí)均表明，上海電信呼叫公司業(yè)已與方某共同實(shí)施了上述經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信來(lái)話業(yè)務(wù)行為，包括最初的犯意萌生和授意，期間的直接控制，并從中獲利。 上海電信呼叫中心未經(jīng)國(guó)家行政主管部門批準(zhǔn)，未取得國(guó)際電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資格，從事國(guó)際電信經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其上述行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)（信息產(chǎn)業(yè)部、公安部、國(guó)家工商局 2002 年 11 月 6 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)違法犯罪活動(dòng)的通告》）；若其具有電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資格，則依據(jù)最高法、最高檢、公安部 2003 年 4 月 22 日發(fā)布的關(guān)于《辦理非法經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)犯罪案件聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定，獲得國(guó)際電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證的經(jīng)營(yíng)者明知他人非法從事國(guó)際電信業(yè)務(wù)，仍違反國(guó)家規(guī)定，采取出租、合作授權(quán)等手段，為他人提供經(jīng)營(yíng)和技術(shù)條件，利用現(xiàn)有設(shè)備或另設(shè)國(guó)際話務(wù)轉(zhuǎn)接設(shè)備并從中營(yíng)利，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪的共犯追究刑事責(zé)任。故上海電信呼叫公司無(wú)論如何無(wú)法擺脫干系。作為一個(gè)海外華人，對(duì)不了解中國(guó)法律的方某采取這樣的追究方式，丟卒保車，國(guó)際形象是不好的，也是無(wú)法這樣操作的。要么都按行政違法進(jìn)行處罰；都不追究；如果一定要追究，必須退查追加漏罪一起起訴。 二、 關(guān)于犯罪事實(shí)和經(jīng)營(yíng)額的鑒定問(wèn)題 即使按有罪起訴，本案主要的證據(jù)，即經(jīng)營(yíng)額的鑒定方法和鑒定依據(jù)是錯(cuò)誤的。無(wú)法作為起訴證據(jù)使用。 （一）通話總時(shí)長(zhǎng)的確認(rèn) 1 、 2000 年 11 月 30 日開(kāi)始為 16 條線， 2-3 月后，開(kāi)始做 32 條線。唯有 2002 年 4 月至 2002 年 9 月（停止經(jīng)營(yíng)）期間，是 48 條線（模擬電話線）。起訴意見(jiàn)書(shū)的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。 2 、 2002 年 12 月到 2003 年 1 月系由他人在經(jīng)營(yíng)，其中有一臺(tái)工控機(jī)由周慶在使用，有二個(gè)月。故起訴意見(jiàn)書(shū)所認(rèn)定的時(shí)間存在多算的問(wèn)題。全額認(rèn)定為方的非法經(jīng)營(yíng)額是錯(cuò)的。 3、所有經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主要經(jīng)營(yíng)者是上海電信呼叫中心，將數(shù)額都算在方的頭上不符合事實(shí)，也不公平。 （二）電信資費(fèi)的計(jì)算 起訴意見(jiàn)書(shū)認(rèn)定的造成國(guó)家電信資費(fèi)損失依據(jù)的計(jì)算方法是完全錯(cuò)誤的。是因?yàn)槔斫庾罡叻ㄔ旱乃痉ń忉屖д`。 1、依據(jù)信息產(chǎn)業(yè)部和國(guó)家計(jì)委于 2002 年 7 月 6 日發(fā)布的《關(guān)于部分電信業(yè)務(wù)實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)的通知》，其中 IP 電話業(yè)務(wù)（國(guó)內(nèi)長(zhǎng)途、國(guó)際及港澳臺(tái)通話資費(fèi)）屬于上述范疇， 各電信運(yùn)營(yíng)企業(yè)可在本通知所列項(xiàng)目范圍內(nèi)結(jié)合市場(chǎng)情況自主制定和調(diào)整資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn) 。 現(xiàn)起訴意見(jiàn)書(shū)所認(rèn)定的電信資費(fèi)為每分鐘 0.2604 美元，明顯高于各電信運(yùn)營(yíng)商（包括中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通）在國(guó)外的報(bào)價(jià)。 2、按最高法院的2000第12號(hào)司解釋，來(lái)話中通話業(yè)務(wù)的非法經(jīng)營(yíng)額按“總時(shí)長(zhǎng)（分鐘數(shù)）乘以在合法電信業(yè)務(wù)中我國(guó)應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫糠昼妵?guó)際結(jié)算價(jià)格所得的數(shù)額”。起訴意見(jiàn)書(shū)表達(dá)為“國(guó)家電信資費(fèi)損失達(dá)2484642美元”。這一表達(dá)是錯(cuò)誤的?！拔覈?guó)應(yīng)得”的概念，是要扣除國(guó)外合作公司的分成部分；“國(guó)家電信損失”的概念，是把所有企業(yè)收入都理解為國(guó)家收入，也是不當(dāng)?shù)?。因?yàn)橹袊?guó)已經(jīng)有各種所有制企業(yè)，不全是國(guó)有企業(yè)。企業(yè)有成本，實(shí)際損失同經(jīng)營(yíng)額也不可劃等號(hào)。 3、本案的IP電話只限中國(guó)上海，不能打全國(guó)，話費(fèi)同全國(guó)范圍的經(jīng)營(yíng)是不同的。按全國(guó)的運(yùn)營(yíng)價(jià)核定也不當(dāng)。 4、據(jù)方介紹，他實(shí)際獲利為十多萬(wàn)，公安認(rèn)定是20多萬(wàn)。而支付給上海電信呼叫中心的話費(fèi)收入（以租線費(fèi)名義，由于始終知道其經(jīng)營(yíng)IP業(yè)務(wù)，實(shí)際是共同分成）為100多萬(wàn)，有發(fā)票為證。因此，方的經(jīng)營(yíng)額應(yīng)為五分之一。起訴意見(jiàn)書(shū)全額認(rèn)定為方的犯罪數(shù)額也是不當(dāng)?shù)摹? 三、關(guān)于法律溯及力和刑事政策問(wèn)題 方的犯罪情節(jié)，從時(shí)間上看，確屬我國(guó)刑法有此罪名、最高法院有了司法解釋之后，可以追究。但有兩個(gè)情節(jié)在本案中要客觀考慮。一是我國(guó)IP電話業(yè)務(wù)發(fā)展很快，有一個(gè)放開(kāi)的過(guò)程，從2000年3月24日《信息產(chǎn)業(yè)部關(guān)于開(kāi)放我國(guó)IP電話業(yè)務(wù)的通告》，到2002 年 7 月 6 日信產(chǎn)部《關(guān)于部分電信業(yè)務(wù)實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)的通知》，其中 IP 電話業(yè)務(wù)（國(guó)內(nèi)長(zhǎng)途、國(guó)際及港澳臺(tái)通話資費(fèi)）各電信運(yùn)營(yíng)企業(yè)可在本通知所列項(xiàng)目范圍內(nèi)結(jié)合市場(chǎng)情況自主制定和調(diào)整資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn) ?？梢?jiàn)其政策的隨意性相當(dāng)大，標(biāo)準(zhǔn)的改變也很快，作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)不得不考慮這種高科技產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展現(xiàn)實(shí)；二是方是對(duì)中國(guó)大陸法律知之甚少的來(lái)華投資者，事先同上海市這方面的高層官員和電信局都經(jīng)過(guò)咨詢，都被告知可以“打擦邊球”進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，又是租用上海電信的設(shè)備，設(shè)備就一直在電信局機(jī)房?jī)?nèi)運(yùn)行。他根本不知道這樣做是違法的。我們對(duì)一個(gè)來(lái)華投資（方的主營(yíng)業(yè)務(wù)不是IP電話，其他業(yè)務(wù)更大，是為了幫助上海電信呼叫中心搞三產(chǎn)才經(jīng)營(yíng)此業(yè)務(wù)的）的商人，采取這樣事先不查處和告誡，事后秋后算總帳判刑的方法是不可取的。這是“不教而誅”。我國(guó)的刑事政策要注意國(guó)際影響和國(guó)際形象。 綜上所述，我們辯護(hù)律師認(rèn)為上海市公安機(jī)關(guān)《起訴意見(jiàn)書(shū)》所認(rèn)定的部分事實(shí)和犯罪主體確定、法律理解、刑事政策上都有可商榷之處 。鑒于此情形，望貴院在審查起訴時(shí)予以考慮，嚴(yán)格把關(guān)。并對(duì)《電信資費(fèi)價(jià)格鑒定書(shū)》進(jìn)行重新鑒定。我們的目的是事先提出問(wèn)題供你們參考。由于對(duì)案情沒(méi)有你們掌握得細(xì)致，因此上述意見(jiàn)不一定都正確。期望貴院重視這些意見(jiàn)，作出穩(wěn)妥的處理。 此致 上海市人民檢察院第一分院 浙江京衡律師事務(wù)所 陳有西 律師 周 云 律師 二 OO 三年十二月八日 2澳籍華人方德成涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪案 第一審辯護(hù)詞 上海市第一中級(jí)人民法院 合議庭各位法官： 浙江京衡律師事務(wù)所依法接受本案被告、澳籍華人方德成的委托，指派我們擔(dān)任其涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪一案的第一審辯護(hù)人。鑒于本案法人被告“上海南極星實(shí)業(yè)有限公司”（下稱南極星公司）同其個(gè)人被控行為行為基本相同，只是法律責(zé)任有所不同，但單位沒(méi)有請(qǐng)律師。因此，我們?yōu)槠浔救宿q護(hù)時(shí)將兼及其單位被控犯罪問(wèn)題，一并進(jìn)行辯護(hù)。 經(jīng)過(guò)庭前的調(diào)查取證和會(huì)見(jiàn)，認(rèn)真閱卷分析了在案的被告交代和相關(guān)證據(jù)、證人證言,并對(duì)現(xiàn)有的關(guān)于涉及本案的國(guó)內(nèi)刑事法律規(guī)范進(jìn)行認(rèn)真研究，我們認(rèn)為本案情況復(fù)雜，偵查機(jī)關(guān)對(duì)本案有重大基本事實(shí)沒(méi)有查明，有重大漏訴事實(shí)，適用和理解法律和司法解釋有誤，罪與非罪尚難定論。依照《刑事訴訟法》和《律師法》的規(guī)定，辯護(hù)律師的職責(zé)是維護(hù)被告人的合法權(quán)益，向法庭陳明被告無(wú)罪和罪輕的事實(shí)和證據(jù)，以便法庭兼聽(tīng)則明作出正確的判斷?，F(xiàn)就本案事實(shí)和適用法律發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn),供合議庭合議時(shí)參考，請(qǐng)予以充分考慮。 一、 起訴書(shū)中部分事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，與客觀實(shí)際不符。 （1）不存在租用之事實(shí)。 1、從合作關(guān)系看 起訴書(shū)認(rèn)定――南極星公司以公司名義“租用”上海電信呼叫信息服務(wù)有限公司（下稱上海呼叫公司）一節(jié)與事實(shí)不符，從起訴書(shū)作為定案證據(jù)使用的三份《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)試驗(yàn)協(xié)議》來(lái)看，盡管三份協(xié)議皆因內(nèi)容違法而導(dǎo)致協(xié)議本身無(wú)效，但其雙方當(dāng)初所表達(dá)的意思是確定無(wú)疑的。無(wú)非是：雙方優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、分工負(fù)責(zé)，設(shè)備各自投入，分別獲利，實(shí)質(zhì)上是籍此雙方合作關(guān)系，而非起訴書(shū)上所認(rèn)定的租用關(guān)系。且每份協(xié)議書(shū)中均明確約定了合作期限?！白庥谩眱勺职芏嘈C(jī)，將實(shí)際上的“合作”雙方責(zé)任變成了南極星和方德成的單方責(zé)任。 2、從后期投入看 另外事實(shí)上也表明：上海電信呼叫公司不光投入INTERNET專用接口512Kbps的帶寬、模擬電話線、交換機(jī)平臺(tái)和數(shù)字中繼線等，還進(jìn)行了本案非法業(yè)務(wù)的專項(xiàng)追加投入。經(jīng)過(guò)是：2002年1月，上海電信呼叫公司機(jī)房成立，準(zhǔn)備由原先168聲訊搬入，因?yàn)槭悄M線，不是數(shù)字線，上海電信呼叫公司建議被告人方德成進(jìn)口15萬(wàn)元IP電話設(shè)備，最終因方未同意，而由上海電信呼叫公司購(gòu)買，用于國(guó)際IP電話經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。且自始至終由呼叫公司負(fù)責(zé)提供技術(shù)，具體由技術(shù)部經(jīng)理承擔(dān)安裝調(diào)試（見(jiàn)公安卷上海公安經(jīng)偵總隊(duì)對(duì)上海電信呼叫公司總經(jīng)理朱漢濤、董事兼副總經(jīng)理周翕卿、技術(shù)部經(jīng)理的詢問(wèn)筆錄），這很清楚地證明了是雙方共同進(jìn)行了IP電話業(yè)務(wù)，本案被告只是提供了海外的客戶來(lái)源，所有經(jīng)營(yíng)行為和技術(shù)維護(hù)、日常通話管理恰恰是上海呼叫公司進(jìn)行的。難道這能認(rèn)定為租用嗎？顯然租用一節(jié)事實(shí)的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。 3、從實(shí)際獲利看 事實(shí)上也是：合作期間上海呼叫公司從中獲利100萬(wàn)余元。 上述事實(shí)均表明，上海電信呼叫公司業(yè)已與方某共同實(shí)施了上述經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信來(lái)話業(yè)務(wù)行為，包括最初的犯意萌生和授意，并從中獲利。 本辯護(hù)人之所以闡述以上事實(shí)，借此說(shuō)明一點(diǎn)：既然雙方為合作關(guān)系，共同投入設(shè)備經(jīng)營(yíng)國(guó)際IP來(lái)話業(yè)務(wù)，為何事后只認(rèn)為一方即方德成的行為涉嫌構(gòu)成犯罪呢？！一個(gè)由雙方或多方共同實(shí)行并完成的犯罪行為中不存在一方犯罪，而另外一方不構(gòu)成犯罪的情形。故此，假如構(gòu)成共同犯罪，須分清其各自所起作用之大小，再定罪量刑。 （2）電信資費(fèi)計(jì)算錯(cuò)誤 （待復(fù)制） 二、從被告人的主觀方面上來(lái)看，當(dāng)初只是抱著打擦邊球心態(tài)，主觀惡性相對(duì)而言較小，且是初犯，歸案后態(tài)度較好，能如實(shí)交代問(wèn)題。 據(jù)犯罪嫌疑人方德成的交待，其與呼叫公司合作，其是經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)上海電信呼叫公司，是基于對(duì)其商業(yè)計(jì)劃書(shū)（見(jiàn)附件一）、公司負(fù)責(zé)人對(duì)IP電話介紹及上海電信的信任，信以為真與其簽訂合同，合作實(shí)施IP電話業(yè)務(wù)。上述商業(yè)計(jì)劃書(shū)開(kāi)宗明義：“電信呼叫公司為加快發(fā)展，……籌集資金加快平臺(tái)建設(shè)，……請(qǐng)上海市電信公司幫助解決平臺(tái)和話房場(chǎng)地、電信配套資源、電信企業(yè)內(nèi)部?jī)?yōu)惠政策等事宜，由電信呼叫公司發(fā)展……IP電話等電信增值業(yè)務(wù)。”另外還載明：“電信呼叫公司是一家由上海市電信公司所屬上海信息產(chǎn)業(yè)有限公司和上海銀證電信服務(wù)有限公司合資的、唯一代表上海電信對(duì)外經(jīng)營(yíng)商用CALL CENTER業(yè)務(wù)的信息服務(wù)公司，主要從事企業(yè)客服中心外包服務(wù)?！北景副桓嫒酥耘c呼叫公司合作，與其對(duì)上海電信的資格的信任是不無(wú)關(guān)系的。 三、關(guān)于本案涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的幾點(diǎn)法理思考。 刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪的罪狀屬于相對(duì)空白罪狀，刑法本身并未將本案被告人的行為即擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際IP電信業(yè)務(wù)的行為規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，僅只是最高人民法院于2000年4月28日通過(guò)的《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2000]12號(hào)）第1條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，采取租用電信國(guó)際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際或者涉嫌港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，擾亂電信市場(chǎng)管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！边@一解釋對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪空白要件的填補(bǔ)有違罪刑法定原則之嫌。單位和個(gè)人采取租用電信國(guó)際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際或者港、澳、臺(tái)電信業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)依法作行政處理。理由如下： 國(guó)務(wù)院2000年9月25日發(fā)布的《中華人民共和國(guó)電信條例》生效后，其第59條只是將非法經(jīng)營(yíng)國(guó)際或者涉港、澳、臺(tái)電信業(yè)務(wù)等四種行為規(guī)定為禁止性行為，且《電信條例》“罰則部分”第68條只規(guī)定了對(duì)其他三種行為可以追究刑事責(zé)任的內(nèi)容，并未涉及上述非法經(jīng)營(yíng)行為。即未將其納入應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的范疇。同時(shí)，第70條又規(guī)定：“上述行為情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓?！逼涠?，刑法第225條（4）項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，同樣必須具備“違反國(guó)家規(guī)定”的前提。依照刑法第96條的規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定”是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。若將所情節(jié)嚴(yán)重的“違反行政法規(guī)”的禁止性行為（無(wú)論是否行政法規(guī)已將該禁止性行為納入應(yīng)追究刑事責(zé)任的范圍），勢(shì)必造成非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)制的違法行為過(guò)于寬泛，又成為類似于投機(jī)倒把罪的“口袋罪”。其三，行政處罰與刑事處罰應(yīng)有各自的處罰對(duì)象。既然其后出臺(tái)的國(guó)務(wù)院行政法規(guī)《電信條例》已明確將上述行為排除在應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的范疇之外，司法機(jī)關(guān)就不宜介入，而應(yīng)由行政機(jī)關(guān)處理。刑罰是最后的制裁手段，刑罰應(yīng)符合謙抑性原則。因此，不宜對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪第（4）項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”作過(guò)于寬大泛的解釋。其四、上述《司法解釋》制定于2000年4月28日，生效于2000年5月24日，早于《電信條例》（2000年9月25日發(fā)布）的出臺(tái)，因此，《司法解釋》制定之時(shí)尚沒(méi)有明確的行政法規(guī)作為參照規(guī)定，《司法解釋》第1條中“違反國(guó)家規(guī)定”也就沒(méi)有相關(guān)法規(guī)作依據(jù)，《司法解釋》第1條嚴(yán)格來(lái)說(shuō)是“無(wú)效條款”。盡管對(duì)上述行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪存在“肯定說(shuō)”和“否定說(shuō)”，但“否定說(shuō)”比“肯定說(shuō)”更符合立法者盡量縮減概括式規(guī)范所容納的外延的立法宗旨。 綜上所述，本辯護(hù)律師認(rèn)為：本案存在部分事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤，且存在定罪之法律依據(jù)的不足問(wèn)題。故請(qǐng)合議庭合議時(shí)充分考慮本案的客觀實(shí)際，以求法律的公正。 此致 上海市第一中級(jí)人民法院 浙江京衡律師事務(wù)所 二OO四年一月十二日 3刑事上訴狀 上訴人：上海南極星實(shí)業(yè)有限公司，注冊(cè)住所地上海市嘉定區(qū)朱家橋鎮(zhèn)嘉朱公路1758號(hào)，法定代表人方德成。 訴訟代表人徐瑤，女，系上海南極星實(shí)業(yè)有限公司出納。 上訴人：方德成（英文姓名FONG TED，護(hù)照號(hào)碼E7567147，澳大利亞國(guó)籍），男，1947年8月10日出生于中國(guó)上海市，漢族，大專文化，系上海南極星實(shí)業(yè)有限公司法定代表人。 辯護(hù)人:陳有西、周云，浙江京衡律師事務(wù)所律師。 原審案號(hào):（2004）滬一中刑初字第7號(hào) 上訴請(qǐng)求:撤銷一審判決,判決兩被告無(wú)罪, 或 發(fā)回原審法院重審 事實(shí)和理由: 上訴人因非法經(jīng)營(yíng)罪一案，不服上海市第一中級(jí)人民法院2004年3月23日（2004）滬一中刑初字第7號(hào)刑事判決，現(xiàn)提出上訴。 一、上訴人依據(jù)現(xiàn)行的刑法及國(guó)務(wù)院電信條例，不構(gòu)成犯罪，按照“罪刑法定”“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的刑法原則,一審法院判決適用最高院的無(wú)效司法解釋定罪是錯(cuò)誤的 一審法院定罪量刑依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條、第二條第二款第（二）項(xiàng)、第四條之規(guī)定，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。這樣判決無(wú)疑超過(guò)了《刑法》第225條和第96條規(guī)定的定罪范圍，違反了我國(guó)刑法“罪刑法定”的原則。法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰是“罪刑法定”基本含義。在罪刑法定原則之下，法之明文規(guī)定是司法活動(dòng)的根據(jù)。這里的法，應(yīng)當(dāng)是刑法，包括刑法典，單行刑法和附屬刑法，根據(jù)罪刑法定原則，只有刑法才能成為定罪量刑的根據(jù)，其他法律不能規(guī)定犯罪與刑罰，而非法經(jīng)營(yíng)罪的罪狀描述，《刑法》第225條采用空白罪狀之立法方式。電信非法經(jīng)營(yíng)已經(jīng)有了明確的行政法規(guī)，即國(guó)務(wù)院制訂的晚于最高法院司法解釋的《電信條例》。這也是《刑法》96條明確限定的可以指引的法規(guī)。《刑法》第96條限定的“違法”，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。 《刑法》225條第四款采用了概括規(guī)定――“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為?！钡⒎侨魏螖_亂市場(chǎng)秩序的行為都可構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，修訂后刑法第225條規(guī)定的其他非法經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：第一、這種行為發(fā)生在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中；第二、這種行為違反了法律、法規(guī)的規(guī)定。第三、具有社會(huì)危害性，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。在這三個(gè)條件中，違反法律、法規(guī)的規(guī)定是最關(guān)鍵的。這里的違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不僅是指這些法律、法規(guī)將這一行為規(guī)定為違法行為，而且還應(yīng)明文規(guī)定對(duì)這種違法行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。 而《電信條例》對(duì)本案情形，已經(jīng)不是空白的，而是有了針對(duì)性的規(guī)定。 其第59條只是將非法經(jīng)營(yíng)國(guó)際或者涉港、澳、臺(tái)電信業(yè)務(wù)等四種行為規(guī)定為禁止性行為，并在第68條規(guī)定了對(duì)其他三種行為可以追究刑事責(zé)任的內(nèi)容，對(duì)經(jīng)營(yíng)國(guó)際IP電話，只規(guī)定了行政處罰，沒(méi)有規(guī)定可以追究刑事責(zé)任。 第70條又規(guī)定：“上述行為情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓。” 相反，最高院的關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)犯罪的司法解釋，在解釋時(shí)還沒(méi)有《電信條例》，屬于“違反國(guó)家規(guī)定”的指引空缺，擴(kuò)大了定罪解釋，違反了罪刑法定的原則。而在解釋之后，國(guó)務(wù)院的《電信條例》又否定了其將本罪類同行為作為刑事追究的解釋，只能追究行政責(zé)任。因此，無(wú)論從《刑法》225、96條規(guī)定的權(quán)限看，還是從法律規(guī)范等級(jí)看，還是從新法優(yōu)于舊法看，這個(gè)“電信犯罪”的司法解釋，相對(duì)于本案情形，都是不能適用的。法院必須保護(hù)憲法規(guī)定的法制原則的統(tǒng)一，而不能因?yàn)樽罡叻ㄔ菏亲约旱纳霞?jí)，明知其錯(cuò)誤的解釋也照樣適用。法院也要克服“部門保護(hù)主義”，要維護(hù)國(guó)家法律的嚴(yán)肅性。要忠于法律，而不是忠于最高法院，更不能明知其錯(cuò)而照樣適用。 因此，一審判決是錯(cuò)誤的，其原因是沒(méi)有正確對(duì)待中國(guó)成文法國(guó)家的法律規(guī)則，認(rèn)為錯(cuò)在最高法院，自已即使判錯(cuò)了也沒(méi)有責(zé)任。更何況上海以前已經(jīng)判過(guò)這類案，怕影響前案，因此將錯(cuò)就錯(cuò)，一錯(cuò)到底。這不是實(shí)事求是的審判理念所要求的。同法院自身一直追求的“罪刑法定”、“依法辦事”的宗旨也是背道而馳的。 二、一審判決故意回避辯護(hù)律師指出的法無(wú)明文規(guī)定不為罪的要害問(wèn)題，回避遺漏本案主要犯罪人的漏罪問(wèn)題，曲解并夸大律師對(duì)司法解釋的認(rèn)可，對(duì)辯護(hù)意見(jiàn)不敢直接分析評(píng)判，明顯司法不公 上訴人的辯護(hù)律師在一審中的主要辯護(hù)意見(jiàn)，是本案適用法律上即無(wú)法定罪。無(wú)法定罪的主要原因是最高法院司法解釋越權(quán)無(wú)效。一審判決在引述“辯護(hù)意見(jiàn)”中，在判決理由“本院認(rèn)為”中，全部都故意回避了這個(gè)要害問(wèn)題。反而在犯罪數(shù)額的分析中，曲解律師意見(jiàn)，好象律師認(rèn)可最高法院這個(gè)解釋的效力。其實(shí)，上訴人的辯護(hù)律師根本沒(méi)有認(rèn)可本罪適用的最高法院司法解釋的效力，而是按事實(shí)和其他證據(jù)指出本案的犯罪數(shù)額的證據(jù)和按照最高法院的司法解釋的計(jì)算都是錯(cuò)誤的，不能認(rèn)可的。同時(shí)更為嚴(yán)重的是，對(duì)律師指出的本案遺漏了真正的主犯上海電信呼叫公司的重大事實(shí)不清問(wèn)題，一審判決書(shū)根本不敢評(píng)判，對(duì)如此的漏罪問(wèn)題故意視而不見(jiàn)，放縱主要違法者，充分體現(xiàn)了司法不公的事實(shí)。本案本應(yīng)要求檢察撤訴退查后，發(fā)出司法建議要公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，將上海電信呼叫公司列為共同主要被告，才可能有公正的判決。因?yàn)榧词拱醋罡叻ㄔ旱腻e(cuò)誤解釋，罰金也是按非法所得的一到五倍來(lái)判的。而本案中“非法所得”，本案證據(jù)和法庭調(diào)查都已經(jīng)證實(shí)，上海電信呼叫公司非法所得有110萬(wàn)，恒通經(jīng)理石玉有10萬(wàn)（公安已經(jīng)追繳截留此款，沒(méi)有隨案移送審判，這也是違法的），兩上訴人只有10萬(wàn)，現(xiàn)在由于沒(méi)有把上海電信呼叫公司列為被告，一審居然將應(yīng)該判到該兩個(gè)公司頭上的罰金110萬(wàn)判到了上訴人的南極星公司頭上，還有比這更司法不公、更可笑的事情嗎？這難道是神圣的中國(guó)法律？另外，本案的主要違法人是上海電信局控股的呼叫公司，對(duì)我的犯罪數(shù)額的鑒定居然又請(qǐng)上海電信局進(jìn)行，把罪都判到我頭上，把數(shù)額都認(rèn)定到我頭上，鑒定人自己的下屬控股公司不用追究，中國(guó)的法院能這樣偏向辦事嗎？能叫這樣的主體來(lái)鑒定嗎？司法公正何在？法院還講不講理？ 三、一審判決重大事實(shí)認(rèn)定不清，證據(jù)無(wú)效 一審法院既然采信了南極星公司與電信呼叫公司彼此之間簽訂的三份《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)試驗(yàn)協(xié)議》，認(rèn)定雙方系合作關(guān)系，共同實(shí)施同一行為――共同投入設(shè)備經(jīng)營(yíng)國(guó)際IP來(lái)話業(yè)務(wù)，加上恒通公司石玉教授的積極參與和鼓動(dòng)，而且主觀上都是明知的，那么，按照中國(guó)刑法“共犯”的明確定義，上海電信呼叫公司和恒通公司是無(wú)論如何逃脫不了責(zé)任的。緣何僅僅追究本案被告人一家的刑事責(zé)任？！一個(gè)由雙方或多方共同實(shí)行并完成的犯罪行為，不存在一方犯罪、而另外一方不構(gòu)成犯罪的情形。而且這另一方是得到絕大部分110萬(wàn)非法所得的一方、了解中國(guó)電信規(guī)定的一方、掌握電信政策的上海電信局控股60%的一方。這樣的事實(shí)，法院故意包容視而不見(jiàn)，光判我這個(gè)外籍人，“丟卒保車”司法不公也太明顯了。這樣的司法不公何以面對(duì)天下？?jī)H此情節(jié)，就構(gòu)成了本案重大事實(shí)不清和漏訴現(xiàn)象，尤其是對(duì)一個(gè)涉外刑事案件，將造成嚴(yán)重的消極影響。故此，本案的犯罪主體和犯罪責(zé)任必須重新認(rèn)定，不能按現(xiàn)有起訴事實(shí)定罪量刑，假如構(gòu)成共同犯罪，須分清其各自所起的作用之大小，再定罪量刑。本案的正確做法是對(duì)上訴人宣告無(wú)罪，由電信部門對(duì)上海電信呼叫公司、桓通公司、南極星公司查明責(zé)任一并進(jìn)行行政處罰。如果認(rèn)為犯罪，也必須發(fā)回重審，把其他兩個(gè)犯罪主體同案?jìng)刹槠鹪V。 四、本案罰金刑適用同樣錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)撤銷 本案上訴人實(shí)際非法所得扣除支付給上海呼叫公司110余萬(wàn)元和支付恒通公司石玉10余萬(wàn)元之外，僅剩余10萬(wàn)余元。因此，即使按刑法所規(guī)定的非法所得的五倍處罰，也不可能是一審判決書(shū)所處罰的數(shù)額?，F(xiàn)在的處罰是張冠李戴，上訴人代人受過(guò)。其原因，是執(zhí)法不公造成的故意遺漏違法主體。作為法院，必須正視這一稍有常識(shí)的人都明白的問(wèn)題。讓自己的判決經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)。 我回國(guó)經(jīng)商，由于缺乏法制觀念，不了解中國(guó)不經(jīng)告知、不經(jīng)檢查糾正和行政警告，就可以一步到位把人判刑的規(guī)定，聽(tīng)信了上海電信有關(guān)人和恒通公司一些人“可以打擦邊球”的錯(cuò)誤引導(dǎo)，觸犯了中國(guó)法律，應(yīng)當(dāng)受到行政法上的懲罰。但這個(gè)懲罰應(yīng)當(dāng)符合中國(guó)法律，罰當(dāng)其罪、罪當(dāng)其過(guò)，而不能受到枉法裁判。上海是中國(guó)的物質(zhì)文明和精神文明都相對(duì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，是國(guó)際窗口，上海的司法公正也是有口皆碑的，也是官方公開(kāi)宣傳中一直追求的。上訴人希望上海高級(jí)法院能夠以一個(gè)公正、守法的心態(tài)，對(duì)待我們的案件，堅(jiān)持原則，糾正一審的錯(cuò)誤，還我一個(gè)公正的結(jié)果。以在國(guó)際輿論和今后的歷史上都對(duì)得起檢驗(yàn)。 由于兩上訴人的指向請(qǐng)求是共同的，因此我們共同向貴院提交一份上訴書(shū)。 此致 上海市高級(jí)人民法院 上訴人： 上海南極星實(shí)業(yè)有限公司 上訴人： 方德成 2004年3月28日