．　　　［京衡網(wǎng)訊］近日，寧波中院向被告送達(dá)刑事判決書．本所律師辯護(hù)的金興有貪污罪量刑從五年改判為三年半．本所律師的事實(shí)辯護(hù)和量刑辯護(hù)意見都被大部分采納． ．　　　金一審沒有請(qǐng)律師，一審判決出現(xiàn)了重大事實(shí)錯(cuò)誤．同案人的妻子存折存款被判成金的妻子存款．二審得以糾正．同案的其他被告也得到了從輕改判．但是，由于一審?fù)徶薪饘?duì)指控都進(jìn)行了當(dāng)庭承認(rèn)，１５．４萬的總貪污額的認(rèn)定仍然被二審認(rèn)定，導(dǎo)致沒有判緩刑，本所律師認(rèn)為仍然是不當(dāng)?shù)模@體現(xiàn)了一審當(dāng)庭承認(rèn)和質(zhì)證對(duì)刑事審判的重要性．如果金一審有律師，他的情節(jié)可能判緩刑或者免予處罰． ．　　　本案暴露出＂認(rèn)罪減輕＂程序?qū)徖碇锌赡艹霈F(xiàn)的嚴(yán)重問題．也體現(xiàn)了律師辯護(hù)對(duì)查明案情的重要作用．特將辯護(hù)詞公布，供律師同行參考． 金興有被控貪污案第二審 辯護(hù)詞 寧波市中級(jí)法院 合議庭各位法官: 感謝貴院二審開庭審理本案。 由于被告金興有一審沒有律師辯護(hù)，請(qǐng)法庭二審中給予稍多的時(shí)間，本辯護(hù)人將向法庭就相關(guān)重要情節(jié)作一比較充分的陳述，以利于合議庭討論時(shí)能夠充分注意，審慎地把好最后一關(guān)。 一、 適用認(rèn)罪減輕案件也必須做到事實(shí)清楚證據(jù)確鑿 審閱一審?fù)徆P錄，本案適用“認(rèn)罪減輕”程序?qū)徖怼Ｋ裕粚徶袑?duì)各被告沒有發(fā)問直接進(jìn)入質(zhì)證。對(duì)質(zhì)證，也只有第一被告趙邦正對(duì)自己個(gè)別情節(jié)進(jìn)行了辯解，其他被告沒有任何辯解。由于本案其實(shí)是多被告的復(fù)雜的數(shù)額、筆數(shù)都比較大的案件，后果又是判得這樣重，認(rèn)罪程序?qū)徖韺?shí)際上導(dǎo)致了本案的基本事實(shí)不清，各被告責(zé)任沒有查明，直接導(dǎo)致了量刑的偏差。 《最高法院關(guān)于適用普通程序?qū)徖肀桓嫒苏J(rèn)罪案件若干意見》第八條規(guī)定：適用本意見審理案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定的基本原則和程序，做到事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿充分，切實(shí)保障被告人的訴訟權(quán)利。 本案一審的程序沒有達(dá)到這樣的要求，導(dǎo)致對(duì)金興有的量刑出現(xiàn)了同其犯罪情節(jié)完全不相稱的刑罰后果。請(qǐng)二審查明糾正。 二、 《判決書》對(duì)金興有犯罪情節(jié)重大事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤 全案證據(jù)和各被告口供都證明，金興有從未經(jīng)手過貪污款。一審將實(shí)施存贓款的葉成考，和用葉妻子蔣瑩芳的存折，認(rèn)定為金興有的妻子，并認(rèn)定是金去存款，從而將其認(rèn)定為直接參與實(shí)施和分贓者。判決說“由被告人金興有將該款以趙邦正的妻子楊林芳、侄子應(yīng)瑞標(biāo)、被告人金興有的妻子蔣瑩芳的名義存入個(gè)人帳戶”，導(dǎo)致重大事實(shí)錯(cuò)誤。這一錯(cuò)誤不是筆誤，而是事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，不但存的實(shí)施者搞錯(cuò)，名義也搞錯(cuò)了?？梢詼p輕一、二被告的責(zé)任而加重金興有的責(zé)任。 事實(shí)上，金不但從來沒有經(jīng)手、參與分贓，而且，由于其反對(duì)分贓，導(dǎo)致趙邦正等一直將該款以村里留用的名義一直存在他們家屬名下，金的反對(duì)起到了阻止犯罪環(huán)節(jié)的作用。是趙、葉等合謀第二次搞假補(bǔ)償名單時(shí)，金才知道有虛報(bào)冒領(lǐng)這件事。偵查證據(jù)、《起訴書》都清楚地證明三點(diǎn)：1、金從來沒有經(jīng)手過此款，沒有辦過任何存款，合謀虛報(bào)和把款領(lǐng)來私存都是趙邦正和葉成考進(jìn)行的，金從來沒有參與過。2、金興有的妻子是楊三平，從來沒有涉及到本案中來，完全沒有用過她的名義存款；3、金興有從來沒有拿到過此款，款是以誰名義存的、存了多少他根本不知道。（一人2萬多點(diǎn)，卻要承擔(dān)15萬多的責(zé)任，萬一出點(diǎn)事情，真不值得。邦正說你們那么怕，我們先暫時(shí)不分，等到選舉結(jié)束再分，我和成考也同意的。當(dāng)時(shí)錢就存進(jìn)個(gè)人存折后交由邦正保管著的，具體以誰的名義存的我不知道。金供，P166） 這不但證明了法庭合議時(shí)對(duì)基本事實(shí)根本沒有查明，對(duì)金的責(zé)任也沒有認(rèn)真研究，把從來沒有直接經(jīng)手過貪污款的金興有認(rèn)定為主要的參與者。這一錯(cuò)誤直接影響對(duì)金的量刑，應(yīng)當(dāng)查明糾正。一審雖然在送達(dá)判決書后，被告發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，對(duì)“妻子”的主體由“金興有”改為葉成考，但是對(duì)金興有存款的錯(cuò)誤仍然沒有糾正，即法律責(zé)任上的錯(cuò)誤并沒有重新合議和糾正。請(qǐng)二審依法糾正或者直接發(fā)回重審。 三、 金不知法律利害關(guān)系，一審又沒有律師，許多事實(shí)和辯護(hù)意見沒有講清，導(dǎo)致對(duì)其的誤判 金的口供，由于檢察機(jī)關(guān)一直對(duì)他說沒有嚴(yán)重后果，認(rèn)了就沒有大的問題，不會(huì)關(guān)他，事實(shí)上也一直取保在外，導(dǎo)致其在一審法庭上沒有作任何辯解。由于適用“認(rèn)罪減輕”，金對(duì)一審偵查筆錄錯(cuò)誤也沒有糾正。律師在二審期間會(huì)見他，他說關(guān)于知道虛報(bào)的情節(jié)是被提前了，他一直是不知道的，到第二次假簽名他才知道有虛報(bào)冒領(lǐng)的事，因?yàn)樗谴逯魅?，趙、葉要幫助呂旺杰貪污，繞不過他這一關(guān)，才事后拉他入伙，答應(yīng)分給他錢。而他反對(duì)分錢，一為這樣做犯法也違反他的做人準(zhǔn)則，另外被呂旺杰拿走一半要村里來挑擔(dān)子背黑鍋，這樣犯不著，因此反對(duì)分錢。（金供，偵查卷P166頁）導(dǎo)致趙、葉把這錢一直存著沒有分。 第一次虛報(bào)金興有沒有參與沒有知情的問題，起訴書和一審判決書關(guān)于情節(jié)的表述中其實(shí)都是這樣認(rèn)定的。一審判決認(rèn)定也只是“向葉、金“打了招呼”，沒有認(rèn)定他們參與貪污商量。（判決書P2）趙的口供也同樣這樣證明。（趙供，偵查卷P052）很清楚，本案主謀是呂旺杰，同意人是趙邦正，葉、金是被事后裹挾參與，而且是被動(dòng)和消極的。金在第二次重作簽名時(shí)同意并參與了簽字冒報(bào)，因此我們認(rèn)為他是構(gòu)成犯罪的，對(duì)其作有罪辯護(hù)，因?yàn)樗笃谥椴⑴c了，有犯罪故意。但是，這一事實(shí)也可以認(rèn)定他一開始并沒有犯意，是因?yàn)榇逯魅蔚纳矸荻凰斯鼟蹲靼?，犯意是消極的，法制觀念不強(qiáng)被動(dòng)參與的，并有反對(duì)分贓的事實(shí)。因此，這一情節(jié)對(duì)其從輕量刑則非常關(guān)鍵。即對(duì)他可以定貪污罪，但應(yīng)當(dāng)按從犯并被裹挾犯從輕量刑。 由于不知道口供對(duì)其以后判刑的重要作用，金對(duì)這些情節(jié)并沒有堅(jiān)持澄清。檢察機(jī)關(guān)說只要他態(tài)度好，不會(huì)判他，最多緩刑。事實(shí)上對(duì)他也一直取保在家，是一審開庭后判他五年突然對(duì)他收監(jiān)執(zhí)行的。這一結(jié)果不但金很意外很委曲，連辦理本案的檢察官在看守所見到本律師提審金興有時(shí)，對(duì)這一判決結(jié)果也表示非常意外。因?yàn)闄z察一直取保的基本判斷是，金興有最多只夠緩刑。處五年實(shí)刑是完全不符合偵查查明的犯罪事實(shí)的。 四、金在犯罪主觀方面情節(jié)輕微，沒有起意貪污，只是事后知情被動(dòng)同意，且反對(duì)分贓款 本案中，第一、二被告和金本人都系投案自首，因此口供都是如實(shí)說的，可信程度高。根據(jù)第一被告趙邦正、第二被告葉成考、金興有的在案口供和開庭記錄，以及《起訴書》、一審《判決書》的一系列事實(shí)和證據(jù)，都說明在呂旺杰和趙邦正商量虛報(bào)冒領(lǐng)青苗補(bǔ)償費(fèi)時(shí)，金根本不知道，其實(shí)連葉成考都不知道。第一次接到電話時(shí)，金在下海捕蝦，已經(jīng)表示這樣做會(huì)不會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)。（根據(jù)金會(huì)見律師時(shí)對(duì)本律師說，其實(shí)并沒有第一次電話，而是第二次時(shí)這樣問的，第一次根本沒有同他說，他不知情。根據(jù)金在檢察院的口供（偵查卷P166頁），可以證明這一說法是真實(shí)的。葉、金知道此事時(shí)，趙邦正已經(jīng)同呂旺杰把錢冒領(lǐng)到手，呂拿走了75000元，葉、金根本就不知道，可見其實(shí)是呂、趙事先都做了讓他們兩人不同意也同意。）趙的口供也證明真正起意貪污的只有呂和趙，而且能夠證實(shí)金興有反對(duì)分錢。只是為了減輕自己的責(zé)任，把金反對(duì)分錢的動(dòng)機(jī)說成是再冒騙多一點(diǎn)一起分。其實(shí)從其他系列經(jīng)過看金不可能這樣說。（趙供，偵查卷P052）第二次偽造名單時(shí)，呂、趙已經(jīng)將款領(lǐng)到，并已經(jīng)處理了，分給呂旺杰75000多元，送給蔣定偉10000元，根本沒有同我商量。因此，我至多只能對(duì)剩下的69000多元負(fù)責(zé)。在他們要把這些多余款分給我們?nèi)藭r(shí)，我一是出于擔(dān)心，二是出于對(duì)呂旺杰這種做法的反感，反對(duì)分錢，導(dǎo)致此款一直存著沒有分。無論從哪個(gè)環(huán)節(jié)看，我都沒有主動(dòng)積極地去追求這2萬元錢，沒有想去要。只是我作為村委已經(jīng)知情，直接反對(duì)、阻止反而不好，我主觀上只是一種放任他們?nèi)プ龅男袨椋饔^惡性并不深。 五、一審認(rèn)定金興有應(yīng)對(duì)共同貪污154100元負(fù)責(zé)是錯(cuò)誤的。 一審判決認(rèn)定金興應(yīng)當(dāng)對(duì)共同貪污款154100元負(fù)責(zé)。這是不對(duì)的。第一，一審已經(jīng)認(rèn)定其是從犯，應(yīng)當(dāng)以其實(shí)際所得份額和可以控制的份額承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)閷?duì)整個(gè)貪污行為的起意、行動(dòng)、能夠分多少錢，金興有是一直沒有事先參與的，他事后可以分到錢是因?yàn)樗纳矸菔谴逯魅螣o法繞開，給他有點(diǎn)份。因此他不能對(duì)15萬總額負(fù)責(zé)；第二，趙邦正的口供（偵查卷P53）說得很清楚，他同金說要分錢時(shí)，已經(jīng)給了呂旺杰75000元，給了蔣定偉1萬元，85000元已經(jīng)處理完畢，只剩下了69000元。他要分給葉成考和金興有各22400元，葉和金不同意分，所以先集體存著。因此，金能掌握、支配的最多是瓜分這69000元。因?yàn)槠渌X趙已經(jīng)處理完畢，要金對(duì)前款也承擔(dān)責(zé)任是錯(cuò)誤的。還有一個(gè)情節(jié)是第二次補(bǔ)簽時(shí)金才知道?？傤~有15萬多金并不知道。他的第一次的冒簽就知道的口供是被誤導(dǎo)后的虛假陳述。對(duì)有多少錢可以冒領(lǐng)、實(shí)際冒領(lǐng)了多少，金并不知情。重造第二份名單時(shí)，金才知道總計(jì)多少錢，這時(shí)錢已經(jīng)被趙處理了一半多。而此時(shí)，金并沒有控制全款的權(quán)力。對(duì)這些贓款的處理權(quán)，金是沒有的。因此，將15萬元貪污款認(rèn)定為金共同參與，既同事實(shí)真相不符，同犯罪主觀要件不符，也同法律規(guī)定不符。我只是因?yàn)橛写逯魅蔚纳矸堇@不過去，才被告知而已，拿趙邦正同呂旺杰商量的話說：“村長、出納、社長那里也要給他點(diǎn)好處，否則會(huì)被發(fā)現(xiàn)的?！保ㄚw供P56）我并沒有起意共謀冒領(lǐng)這15萬多補(bǔ)償款，只是法律觀念模糊放松警惕被動(dòng)給予了同意。 因此，按從犯和犯罪主觀方面，對(duì)金的犯罪金額只能定準(zhǔn)備分給他的22400元（見趙供，偵查卷P53），最多也只能定共商過并有權(quán)共同控制的余下的69000元，而不能定為154100元。按此，以沒有實(shí)際分到過一分錢的金興有，至多只夠處緩刑。 六、金興有的2萬多元貪污款并沒有實(shí)際拿到一分，甚至連見也沒有見到過。相對(duì)于金而言，此款屬于犯罪未遂，沒有實(shí)際占有和控制。實(shí)際上此款被趙邦正控制占有并借給了他人。 一審已經(jīng)查明，所有的款，包括趙答應(yīng)給金的22400萬元，金一直沒有拿到過。一直由趙、葉兩人以他們家屬名義私存，并被他們借給他人占有使用。如果這款是村里的，金就根本沒有犯罪。但本款屬于開發(fā)區(qū)的國有資產(chǎn)，被趙、呂用虛報(bào)方式劃到村里開始，確實(shí)已經(jīng)可以定性為犯罪既遂。但相對(duì)于金興有而言，此款并沒有被他分到，屬于“贓款在途被他人控制”，由于呂、趙、葉實(shí)際占有了此款，并進(jìn)行了外借處分，而金一直沒有占有和使用過此款，因此相對(duì)于金而言，屬于未遂。金沒有拿到一分錢而要判五年實(shí)刑，量刑是完全不當(dāng)?shù)摹? 七、金積極補(bǔ)救退款，并幫助同案其他人多退了贓，為挽回?fù)p失有貢獻(xiàn)，此從輕情節(jié)也必須考慮 主要由于金的堅(jiān)持，69000元一直到最后都沒有分掉，林嶼村案發(fā)時(shí)，本案并未案發(fā)，本案被告即全額退回村里。由于被呂旺杰拿走的75000多元呂沒有錢退，金除了退回呂其他事由中給金的1萬元（起訴書、一審判決此節(jié)沒有認(rèn)定金有責(zé)任）外，還為俞德慶退了1萬元（見趙口供、俞證言）。因此，本案的真相是金不但沒有拿到貪污指控的一分錢，還為他人倒貼多退了1萬元。證實(shí)了金事先說的“為拿點(diǎn)小好處為呂旺杰背大黑鍋”的擔(dān)心。金為挽回國家損失是作了貢獻(xiàn)的。 八、全案三個(gè)情節(jié)45萬中，涉及金的只有一個(gè)情節(jié)2萬多元，各被告量刑相比，對(duì)金明顯偏重。 本案沒有把呂旺杰同案訴。其實(shí)，從全案情節(jié)看，這個(gè)內(nèi)外勾結(jié)案，呂是主謀和起意者和出方案者，也是實(shí)際得大利者，從趙邦正開始的一批農(nóng)村干部都是被利用者和引誘犯罪者。因此，全案量刑中，呂為首，趙次之，葉又次之，金再次之。金實(shí)際上是從于可以追究與免予追究之間。由于呂另案處理，趙成了主犯，把趙撥高處理了。從而對(duì)葉、金更是拔高處理了。 從《起訴書》和一審《判決書》都可以看出，本案一、二被告涉及的三個(gè)犯罪情節(jié)中，金只是很被動(dòng)地卷入其中一件，另兩件完全無關(guān)不知情，參與的一個(gè)情節(jié)中，約定可得的利益也只是2萬多元，且一直沒有拿到一分錢。他也沒有去積極追求這個(gè)錢，相反還反對(duì)分錢，事后又幫助同案者過額退錢。這樣的情節(jié)判五年刑，同全案其他被告相比，完全沒有體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑罰精神。 九、金有法院認(rèn)定的投案自首的法定從輕情節(jié) 這一節(jié)一審已經(jīng)認(rèn)定，但由于數(shù)額錯(cuò)誤認(rèn)定為15萬多，這一投案自首情節(jié)并沒有真正讓金得到從輕處理。從全案量刑看，不但沒有從輕減輕，相反是加重了對(duì)金的處刑。 合議庭法官： 相對(duì)于農(nóng)村干部犯罪，我認(rèn)為金興有完全是情有可原的一個(gè)干部。他完全沒有起意去貪污的故意，是被他人誘使和慫恿，法制意識(shí)淡薄，以為騙點(diǎn)國家的青苗費(fèi)補(bǔ)償是征地中的普遍現(xiàn)象，不是什么大事，又不好去反對(duì)得罪其他在干的干部，才被動(dòng)的地參與進(jìn)去。結(jié)果錢沒有得到一分，還幫助退錢損失了一萬，結(jié)果被判五年刑。他為人老實(shí)本份，并不是一個(gè)貪心的人。對(duì)這樣的老實(shí)人處實(shí)刑五年進(jìn)行勞改，社會(huì)效果肯定是不好的。也符合現(xiàn)在區(qū)別對(duì)待刑事犯罪，建設(shè)和諧社會(huì)的刑事司法的政策。 金興有在本案中系被動(dòng)參與主觀犯意不深；三起事件中只涉及一件；約定可得利益少不應(yīng)對(duì)全額負(fù)責(zé)；實(shí)際沒有得到和使用期支配一分贓款，屬于未遂；反對(duì)分贓并積極協(xié)助退款減少國家損失；本案損失已經(jīng)全額追回，犯罪后果已經(jīng)消除；原審判決有重大事實(shí)和情節(jié)錯(cuò)誤；金有投案自首法定從輕情節(jié)。按照懲辦與寬大相結(jié)合的刑罰原則，對(duì)金這樣的被告不應(yīng)判處實(shí)刑。 因此，本律師對(duì)本案一審定罪沒有異議，但請(qǐng)求法庭在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，實(shí)事求是地對(duì)金興有進(jìn)行量刑改判，撤銷原審判決第三項(xiàng)對(duì)金的量刑部分，依法從輕改判金興有有期徒刑緩刑。我相信，這才是符合本案真相的，也是有利于社會(huì)輿論和和諧社會(huì)建設(shè)的。 謝謝法庭。 上訴人：金興有委托辯護(hù)律師 京衡律師集團(tuán) 陳有西 律師 2008年8月11日