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[京衡網(wǎng)訊］浙江省２００７年最大的傳銷案前天（４月２３日）在衢州中級法院開庭審理．本所陳有西＼張學(xué)輝律師，浙江省新聯(lián)新律師所主任王曉亮律師為第一被告肖章定出庭辯護。以下是相關(guān)報導(dǎo)和本所律師的辯護詞。 文章來源：衢州晚報 　今年年初，省公安廳經(jīng)偵總隊公布了2007年度浙江全省10大經(jīng)濟犯罪案件，其中排在第5位的是紹興新昌人肖章定等人以直銷衢州“吾老七公司”系列產(chǎn)品的名義開展傳銷活動的特大非法經(jīng)營案。近日，記者從衢州市中級人民法院了解到，該案已經(jīng)開始審理。 　　據(jù)了解，衢州市人民檢察院指控：犯罪嫌疑人肖章定伙同其他2名犯罪嫌疑人成立衢州吾老七日用品有限公司,自2005年8月至2007年3月期間，制定出了具有“交入門費、上下線關(guān)系。團隊計酬”等傳銷特征的“業(yè)務(wù)提成方案”和“購物返利方案”，簡稱A計劃和B計劃，將商品提高至5-10倍的價格進行銷售獲利。并采用在各地開設(shè)專賣店、加盟店及吸收會員的方式，規(guī)定每個縣(區(qū))只準(zhǔn)開設(shè)一家專賣店，而專賣店所屬區(qū)域的加盟店并不需實際開設(shè)店鋪。 　　截止到2007年3月28日案發(fā)，肖章定等人在浙江、江蘇、北京、上海四省市共開設(shè)專賣店30余家，加盟店200多個。共計發(fā)展會員4000多人，非法經(jīng)營額近5700萬元，獲利860余萬元。今年1月9日，該案3名犯罪嫌疑人被衢州市人民檢察院以非法經(jīng)營罪向衢州市中級人民法院提起公訴。目前衢州市中級人民法院已經(jīng)開始審理此案。 2007年的經(jīng)濟犯罪案排行榜 。 中新網(wǎng)杭州1月21日電(記者楊鎣暉 實習(xí)記者李克偉 通訊員謝佳) 記者今天從浙江省公安廳獲悉，2007年浙江共受理經(jīng)濟犯罪案件5980起，立案4797起，涉案金額達205.31億余元，其中造成經(jīng)濟損失23.42億余元；破案3736起，挽回經(jīng)濟損失11.75億余元，抓獲犯罪嫌疑人員3528人，移送起訴3108人。期間，尤其以社會廣泛關(guān)注、影響社會穩(wěn)定和侵犯人民群眾切身利益的案件為重點，集中優(yōu)勢警力，強化偵查措施，有效偵破了一大批重特大經(jīng)濟犯罪案件。 　　浙江省公安廳經(jīng)偵總隊公布了2007年度浙江全省十大經(jīng)濟犯罪案件，它們分別是 NO.1吳英等人特大非法吸收公眾存款案 NO.2斯茶仙等人特大集資詐騙、非法吸收公眾存款案 NO.3陳孟等人特大非法經(jīng)營案 NO.4李小元等人特大非法經(jīng)營案 NO.5肖章定等人特大非法經(jīng)營案 　　肖章定等人特大非法經(jīng)營案。2007年1月 5日,衢州市公安局根據(jù)線索，在初步調(diào)查的基礎(chǔ)上，決定對肖章定等人組織傳銷案予以立案偵查。經(jīng)查：犯罪嫌疑人肖章定伙同其他6名犯罪嫌疑人成立衢州吾老七日用品有限公司,自2005年8月至2007年3月期間，以入會加盟、發(fā)展會員，并采取業(yè)務(wù)提成、銷售積分返利等方式，將商品提高至5-30倍的價格進行銷售獲利，共計發(fā)展會員5000多人，非法經(jīng)營額6000余萬元，獲利800余萬元。2007年9月31日，該案7名犯罪嫌疑人以涉嫌非法經(jīng)營罪被移送檢察機關(guān)審查起訴。 肖章定被控非法經(jīng)營罪 一審辯護詞 審判長、合議庭各位法官： 受肖章定親屬委托并經(jīng)肖章定本人同意，京衡律師集團事務(wù)所指派我們作這肖章定辯護人出席法法庭依法履行辯護職責(zé)，現(xiàn)在發(fā)表辯護意見如下： 我們對浙江省衢州市人民檢察院衢檢刑訴字[2008]2號《起訴書》指控肖章定參與傳銷的違法事實不持異議，但對是否構(gòu)成刑法應(yīng)追究的法定要件有異議，對其是否構(gòu)成兩個罪名有異議。對全案進行客觀分析，從社會后果看，我們基本上同意檢方指控的非法經(jīng)營罪名成立。但在具體情節(jié)認定上要同嚴(yán)格意義非法經(jīng)營罪有所區(qū)別，且肖章定有應(yīng)當(dāng)從輕處理的情節(jié)。在罪名上，內(nèi)蒙事件符合傳銷后期善后不當(dāng)?shù)男袨?，且全部收到的傳銷款已經(jīng)退回當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)確定為傳銷的非法經(jīng)營行為，不能定性為詐騙行為，因此，全案只能確定一個罪名。因此，我們確定的基本思路是有罪從輕辯護。下面是我們的辯護意見，請法庭審查考慮。 一、肖章定只觸犯一個非法經(jīng)營罪而不是兩罪 控方指控的肖章定第二個情節(jié)即內(nèi)蒙古事件，構(gòu)成詐騙罪。其主要理由只有一條，即攜款出走。因此推定其有非法占有他人財產(chǎn)的故意。這一認定是不正確的。 從《起訴書》認定的事實看，內(nèi)蒙事件完全符合所有傳銷案后期崩盤時，善后處理不當(dāng)出走的行為特征。如果對這類行為都以詐騙定罪，那么所有傳銷案釀成事件的，都可以按詐騙定罪。“傳銷”和“詐騙”都是以牟利為目的；“攜款出走”并不必然構(gòu)成詐騙，經(jīng)營不善后出走是傳銷犯罪的普遍現(xiàn)象，不能都客觀歸罪為詐騙。尤其本事件這樣小的金額，更不可這樣定性。 我們認為，內(nèi)蒙情節(jié)同衢州事件完全一樣，都屬于一樣的行為性質(zhì)，只能定“非法經(jīng)營”一個罪。從犯罪主觀方面看，他是進行傳銷賺取非法利益；從客觀方面看，他們都是在進行層層傳銷活動，有實際傳銷的產(chǎn)品支付對價（雖然價格高出許多），并不是完全無嘗騙取；從其犯罪對象看，所有的被害人也都是傳銷參與者，都是“返利”的得益者，按肖的交代，此前的虧損都是因為給這些人“返利”造成的，他難以為繼、逃離內(nèi)蒙時只帶走了五、六萬元錢，這符合傳銷崩盤出走的特征?！镀鹪V書》認定的虛假引誘投單的18日收到的也只有三萬元錢。從后果看，這些人總的損失也只有10萬左右。如果查明扣除此前的非法“返利”給這些人，實際損失只有五、六萬元。因此，不能因為肖章定帶著收到的錢逃離內(nèi)蒙就確定他是在進行詐騙。 同時，該案內(nèi)蒙公安立案后，只進行了以追回傳銷款為主要目的的偵查。在肖章定在親屬幫助下退清十多萬全部傳銷款后，2003年3月17日拘留，10月15日取保，從此即不了了之沒有追究。按刑事訴訟法的規(guī)定，取保候?qū)徸铋L不得超過一年。因此，本案事實上到2004年10月15日是按照撤銷案件處理，不予追究了。如果構(gòu)成詐騙罪，按十多萬犯罪金額計，已經(jīng)是重罪，是不可能不移送起訴的。國務(wù)院《禁止傳銷通知》是1998年4月發(fā)的。如果要追究也可以，內(nèi)蒙公安也沒有追究。因此他們是按照輕微傳銷違法行為，在追回損失后撤銷案件處理了。對這樣的已經(jīng)查處結(jié)案的行為，款項已經(jīng)退情的行為，三年后再進行“回頭看”合并處理已經(jīng)夠重，如果再按數(shù)罪并罰定詐騙罪處理，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹? 因此，按其主觀目的、犯罪客觀行為、犯罪侵害的客體、刑法牽連犯的按基本特性定性的原則，都只能定一個“非法經(jīng)營罪”，屬于傳銷后期處理不當(dāng)?shù)纳坪蟛划?dāng)行為，不能另定一個詐騙罪。其實按內(nèi)蒙的執(zhí)法實際情況，這一情節(jié)按刑訴法和“兩高”解釋取保候?qū)彽囊?guī)定，已經(jīng)可以不追究，可以只作為其犯罪軌跡中的一個階段情節(jié)考慮。這一點請合議庭慎重審查確定。絕不能再搞數(shù)罪并罰。因為這樣的刑罰后果離真相太遠了。 二、關(guān)于本案傳銷行為定性的分析 雖然我們同意偵查機關(guān)和檢察機關(guān)對本案構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”的定性，但是，我們認為嚴(yán)格按法律規(guī)定看，本案定性是比較勉強的。主要是兩點：一是傳銷犯罪的打擊重點，即構(gòu)成要件上來看本案不是傳銷打擊的典型案件；二是查處方法上看，是行政違法為主還是刑事違法為主。這有助于法庭對本案量刑情節(jié)的考量，因此我們想特別加以說明。因為按照本案的經(jīng)營額來看，本案是一個大案；但從有無非法引誘、控制、脅迫人員、造成大事件和銷假賣劣等來看，本案情節(jié)又是沒有太大的后果的。關(guān)鍵是我們從哪個角度看問題。 （一）關(guān)于《刑法》非法經(jīng)營罪的指引 《刑法》225條“非法經(jīng)營罪”，并沒有對傳銷行為進行列舉，因此他是指引到其他“法律和行政法規(guī)”去確定構(gòu)成要件的。這是違法的“法”，只限于“法律”和“行政法規(guī)”的規(guī)定。因此，對傳銷的定性，我們要從指引的法條上去分析。《刑法》225條上我們得不出具體的犯罪構(gòu)成要件。 （二）《禁止傳銷條例》的規(guī)定 針對性的、有行政法規(guī)效力的，是2005年11月1日實施的《禁止傳銷條例》的規(guī)定。在這個條例中，規(guī)定了“傳銷”的基本概念；并對傳銷規(guī)定了兩種法律責(zé)任形式：行政責(zé)任和刑事責(zé)任。 傳銷，《條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。” 第四條規(guī)定，“工商行政管理部門、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)查處傳銷行為”；表明對傳銷行為的查處公安、工商各司其職,各負其責(zé)；《條例》第七條界定了三種情況屬于傳銷行為。第八條進一步規(guī)定，“工商行政管理部門依照本條例的規(guī)定，負責(zé)查處本條例第七條規(guī)定的傳銷行為”。 可見，傳銷行為的法定查處機關(guān)是工商行政管理部門。這都是行政責(zé)任。 只有發(fā)生《條例》第十條“在傳銷中以介紹工作、從事經(jīng)營活動等名義欺騙他人離開居所地非法聚集并限制其人身自由的” 情形時，才“由公安機關(guān)會同工商行政管理部門依法查處”。這進入了刑事程序，屬于“行政法規(guī)”規(guī)定的要追究刑事責(zé)任的“要件”。分解一下等十條的幾種情形：（1）欺騙他人離鄉(xiāng)背井非法聚集；（2）限制人身自由。而本案并沒有這樣的事實發(fā)生。即并沒有明確國務(wù)院規(guī)定的刑事追究的范疇的行為。 （三）《國務(wù)院關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知 》的規(guī)定 1998年的這個《通知》是個行政文件，還不是“行政法規(guī)”，因此不是《刑法》指引的“法”的范疇。但是我國打擊傳銷的最早的界限性規(guī)定，因為有一個此前行為和此后行為的分界，此后再犯的要追究。而且，明確了我們?yōu)槭裁匆驌魝麂N。因為銷售行為是市場經(jīng)濟必須的。傳銷是銷售方式的一種，有一種有害的銷售行為，要打擊。那么，打擊的目的是什么呢？這個《通知》明確說：“不法分子利用傳銷進行邪教、幫會和迷信、流氓等活動，嚴(yán)重背離精神文明建設(shè)的要求，影響我國社會穩(wěn)定；利用傳銷吸收黨政機關(guān)干部、現(xiàn)役軍人、全日制在校學(xué)生等參與經(jīng)商，嚴(yán)重破壞正常的工作和教學(xué)秩序；利用傳銷進行價格欺詐、騙取錢財，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴(yán)重損害消費者的利益，干擾正常的經(jīng)濟秩序?！贝驌舻闹攸c有三：一是對政治秩序的危害；二是對工作秩序的危害；三是對經(jīng)濟秩序的危害。刑法中本罪的打擊重點是經(jīng)濟秩序。即“價格欺詐、騙取錢財，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴(yán)重損害消費者的利益”。 因此，從以上的法律法規(guī)規(guī)定看，要追究刑事責(zé)任的，是（1）欺騙他人離鄉(xiāng)背井非法聚集。（2）限制人身自由。（3）推銷偽劣、走私產(chǎn)品。（4）后果嚴(yán)重。其他的行為，由工商機關(guān)等進行行政處罰即可。即我國法律對這種傳銷的處理是分流的。 從本案看，沒有出現(xiàn)其他傳銷案件中參與者被限制人身自由、被騙得回不了家，被脅迫，發(fā)生嚴(yán)重治安事件等狀況，社會惡劣影響尚未造成，未發(fā)生巨額貨款無法追回等嚴(yán)重后果。 因此，本案情節(jié)不是國務(wù)院《禁止傳銷條例》和《通知》中重點指向的要打擊的對象。只是由于涉及金額很大，人員眾多，特征上又有返利等層層發(fā)展的客觀事實，具備危害社會秩序和經(jīng)濟秩序的現(xiàn)實性，因此我們同意按有罪認定，但不能僅以數(shù)額確定其危害性。犯罪情節(jié)上不是要打擊的典型傳銷犯罪行為，介于可以行政處罰和刑事處罰之間，我們認為，對本案的非法傳銷行為，首先是工商行政查處的責(zé)任。但本案直接由公安查處了。因此量刑上不可以按典型傳銷的危害性來人為拔高。這也是要法庭審慎考慮的。 三、關(guān)于單位犯罪還是個人犯罪問題 我們認為，本案應(yīng)該按單位犯罪進行判決。理由如下。 （1）非法經(jīng)營罪的經(jīng)營者，在本案中毫無疑問是衢州市吾老七日用品有限公司。這是一個完備的法人機構(gòu)，沒有任何理由和證據(jù)可以否定這個法人的人格。所有行為以該公司的合同進行。沒有三被告自然人名義進行。 （2）所有收入都由公司入帳。有公司財務(wù)記錄。并照章納稅。部分不入帳避稅并不能否定總體的公司經(jīng)營的事實，因為避稅的公司收入在其內(nèi)部也是納入公司財務(wù)的，按股權(quán)分配的。并不是直接由個人拿走。 （3）公司運作正常，有完備的經(jīng)營班子。銷售的產(chǎn)品是公司向吾老七公司進貨的正牌產(chǎn)品，并付出貨款。各地直銷店、加盟店只同公司發(fā)生聯(lián)營和結(jié)算關(guān)系。 （4）三人的獲利都是按股權(quán)比例進行分配。符合公司法的特征。而不是個人犯罪的直接由某一個人控制和拿走的名為公司實為個人的犯罪。 因此，我們認為本案應(yīng)當(dāng)按法人犯罪定性，應(yīng)適用《刑法》231條，對單位處罰金，對本案已充被告按其責(zé)任大小分別處罰。 四、關(guān)于肖章定的犯罪地位和量刑情節(jié) （一）肖章定不是傳銷起意和策劃者，也不是傳銷資本的提供者。而是被徐杰、馮正林聘請的、幫助他們實施傳銷活動的操作者之一，其個人不是非法經(jīng)營罪的經(jīng)營主體，從犯意產(chǎn)生看，屬于次要地位。 （二）肖章定等三人的犯罪主觀惡性相對較小。他們的犯罪原因很大程度上是對傳銷行為的刑事違法性產(chǎn)生錯誤認識。不是明知犯罪而為之。 根據(jù)法庭查明的事實，被告事先研究過傳銷和直銷，以為某博士所稱的銷售方式是不違反國務(wù)院規(guī)定的。2006年7月,他們發(fā)現(xiàn)“A計劃”中有層級返利涉嫌傳銷，因此修訂實施了購貨返利的“B計劃”，這種銷售方式，沒有按下線人頭數(shù)返利，沒有層層發(fā)展，沒有按下線集體業(yè)績來返利，不符合傳銷特征。在2006年12月，奉化工商局查處后，徐杰、馮正林還專門到浙江省工商局進行了咨詢了解，他們的行為倒底是不是國家禁止的屬于傳銷的行為。肖章定準(zhǔn)備按咨詢結(jié)果，對“B計劃”修訂完善，以符合國家直銷的規(guī)定。不料已經(jīng)案發(fā)。（檢察筆錄等8頁）這說明，他們主觀上是想守法經(jīng)營，按國家規(guī)定允許的方式經(jīng)營的。 三被告雖然知道傳銷違法，但根據(jù)他自己的理解和認識，國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》《禁止傳銷條例》規(guī)定，頂多是工商局查處、罰款等等，根本不知道傳銷行為本身會構(gòu)成犯罪。辯護人認為，這跟明知是犯罪，還要積極追求犯罪結(jié)果的其他犯罪行為，主觀犯意上是有所區(qū)別的。 （三） 對司法鑒定書數(shù)額認定的異議 二份鑒定書，一份是對被告實際分利的認定，基本沒有大的問題。一份是對非法經(jīng)營額的認定，這部分存在以下要注意的問題。 1、審計是按照吾老七公司所有經(jīng)營都是非法經(jīng)營，這樣一個基本認定進行的。得出了有5733萬非法經(jīng)營額的認定。其實，吾老七公司是一家合法登記的企業(yè)，有直接銷售給客戶的正常經(jīng)營的成份，審計報告沒有區(qū)分是不當(dāng)?shù)摹? 2、按照《起訴書》，實行A計劃銷售是2005年8月，實行B計劃銷售是2006年8月。按照肖章定、徐杰的陳述，A計劃這一年銷售額只有500多萬。通過年度區(qū)分，也可以分出來。因此，有5千來萬是實行B計劃銷售的。而B計劃的書面方案和實際運作，對照《禁止傳銷條例》，一沒有入門的人頭費；二沒有層級發(fā)展，只有一級專賣店發(fā)生關(guān)系；三沒有按下線銷售業(yè)績計酬，而是按整個公司的業(yè)績計算返利，因此不能認定為是傳銷經(jīng)營。因此，對B計劃的5千余萬銷售額，是否認定為非法經(jīng)營數(shù)額，請法庭鑒別。 （四） 肖章定等被告的行為尚未造成嚴(yán)重的社會后果。 根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》，國家禁止傳銷主要是原因是，傳銷經(jīng)營不符合我國現(xiàn)階段國情，不法分子利用傳銷進行邪教、幫會和迷信、流氓等活動，嚴(yán)重背離精神文明建設(shè)的要求，影響我國社會穩(wěn)定；嚴(yán)重破壞正常的工作和教學(xué)秩序；利用傳銷進行價格欺詐、騙取錢財，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，損害消費者的利益，干擾正常的經(jīng)濟秩序。因此，對傳銷經(jīng)營活動必須堅決予以禁止。 　　本案中沒有出現(xiàn)其他傳銷案件中利用傳銷進行邪教、幫會和迷信、流氓等活動、參與者被限制人身自由、被騙的回不了家，發(fā)生嚴(yán)重治安事件等狀況，社會惡劣影響尚未造成，未發(fā)生巨額貨款無法追回等嚴(yán)重后果。本案系由競爭對手舉報形成，不是傳銷成員釀成重大事件后報訴，直到現(xiàn)在，參加銷售的人員還沒有出現(xiàn)治安事件，可見同國務(wù)院條例中列舉的要重點打擊的傳銷還是有區(qū)別的。 本案的后果被控制，很大程度上要感謝當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)及時處理和控制。但同時同其本身的“直銷”模式、一地一店有固定場所、沒有吸收流動人員進行人頭費性質(zhì)的傳銷相關(guān)。除了他們按“股東”紅利分走的錢外，大部分款項都在，有的已經(jīng)返回到被害人處?！镀鹪V書》載明公安機關(guān)查扣的涉案現(xiàn)金達1910萬元及一批汽車、電腦等物，說明公司運轉(zhuǎn)是正常的，犯罪后果是可以控制的，被害人的絕大部分權(quán)益是可以恢復(fù)的。 （五）肖章定有重大立功表現(xiàn)，依法可以減輕處罰。 肖章定在偵查起訴期間，根據(jù)公安機關(guān)的工作需要，積極協(xié)助辦案機關(guān)發(fā)現(xiàn)和破獲犯罪案件，有重大立功三起一般立功二起。得到公安機關(guān)的肯定和獎勵。依法可以在應(yīng)處刑罰的基礎(chǔ)上，從輕和減輕處罰。 合議庭各位法官： 綜上所述，我們認為肖章定只觸犯非法經(jīng)營一個罪。其犯罪性質(zhì)是法人犯罪中的一個責(zé)任人。本案各被告的行為尚未構(gòu)成國務(wù)院《禁止傳銷條例》中列舉的重點要打擊的惡性傳銷行為，介于可以行政處罰和刑事處罰之間。全案的后果不嚴(yán)重，且大部分受害人權(quán)益可以恢復(fù)。肖章定在本案中有諸多可以從輕發(fā)落的情節(jié)。因此，建議按照《刑法》225條“非法經(jīng)營罪”第一項五年以下標(biāo)準(zhǔn)進行量刑。同時，他有多起檢舉重大立功表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)從輕和減輕處罰。因此，我們期望法庭對本案定性為法人犯罪，并對肖章定按非法經(jīng)營罪一個罪名，依法從輕處刑。 以上辯護意見，請合議庭審查采納。謝謝。 京衡律師集團事務(wù)所 陳有西 律師 張學(xué)輝 律師 2008年4月23日