圖：本所派出的華泰案一＼二審律師．左起朱翠屏、楊學(xué)群、陳有西、徐宗新?？紫挠曷蓭煶霾钗丛诒竞嫌皟?nèi)。 ．　　　[京衡網(wǎng)消息]備受各界關(guān)注的寧波華泰星城447戶業(yè)主狀告華泰公司侵權(quán)案，浙江省高級法院今天（2006年11月14日）上午9時(shí)在寧波中級法院大法庭二審公開開庭審理。本所除指派的一審代理律師楊學(xué)群、孔夏雨、朱翠屏繼續(xù)出庭外，增派副主任徐宗新律師參加了本案的庭審。 。 9月21日，浙江省高級法院民事審判庭對寧波華泰星城447戶業(yè)主上訴案已經(jīng)進(jìn)行了一次庭前調(diào)查。 原告方向法庭提交了委托浙江省測繪大隊(duì)進(jìn)行的對綠地面積的測繪報(bào)告新證據(jù)，證據(jù)顯示綠地短少不是一審認(rèn)定的1404平方米，而是4008平方米。法庭認(rèn)真聽取了原告方的上訴意見，歸納了爭議焦點(diǎn)。本所律師就建筑超標(biāo)、容積超標(biāo)、不適用國家標(biāo)準(zhǔn)而適用寧波標(biāo)準(zhǔn)、不采納原告綠地測量鑒定申請等一審中的問題進(jìn)行了陳述。原被告雙方對一審法院查明的事實(shí)基本上沒有異議，對適用的法律標(biāo)準(zhǔn)爭議很大，被告仍然堅(jiān)持適用寧波標(biāo)準(zhǔn)是對的。原告則認(rèn)為作為法院審判必須適用國家統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。法庭還試圖對雙方進(jìn)行調(diào)解，但沒有達(dá)成任何成果。 。 庭后，本所律師研究了庭前調(diào)查的情況，向法庭提交了要求公開開大庭正式審理本案的申請。浙江省高級法院鑒于本案案情重大，同意二審到當(dāng)?shù)毓_開庭審理。 ．　　今天的開庭有二百多人旁聽，十多家新聞媒體記者旁聽了審判．浙江省高級法院組成了以黃培良法官為審判長的三人合議庭，對本案進(jìn)行了扎實(shí)細(xì)致的審理．二審合議庭概括的爭議焦點(diǎn)為：１、綠地面積有無減少及減少多少；2、建筑面積和容積率是否超標(biāo)；3、被告不建護(hù)坡散水是否違法；4、本案賠償額如何確定以及應(yīng)當(dāng)確定多少。原被告雙方圍繞法庭釋明的要點(diǎn)進(jìn)行了激烈的抗辯。庭審到中午十二時(shí)半結(jié)束。法庭審判長對雙方意見作了精辟的概括，并宣布征求雙方調(diào)解可能，如調(diào)解不成將定期宣判。 附： 何其一等447戶訴華泰公司 財(cái)產(chǎn)侵權(quán)糾紛案 二審代理詞 浙江省高級人民法院 尊敬的審判長、合議庭各位法官： 浙江京衡律師事務(wù)所接受寧波華泰小區(qū)447戶業(yè)主委托，指派我們繼續(xù)代理他們訴華泰公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案二審程序的訴訟。一審中，我們依法提出關(guān)于對華泰星城小區(qū)綠地面積、綠地率進(jìn)行測量鑒定的申請，并詳細(xì)闡明本案必須進(jìn)行綠地測量鑒定的理由，但一審法院沒有支持原告的合法申請。故此，我們依法在二審開庭前委托了浙江測繪大隊(duì)對小區(qū)綠地面積進(jìn)行實(shí)測，并已向二審法庭提交了測繪結(jié)果。通過法庭審理結(jié)合綠地測量鑒定報(bào)告，我們認(rèn)為，被上訴人違法超建房屋面積達(dá)26807平方米，致實(shí)際容積率高達(dá)1.734，嚴(yán)重超過容積率為1.4的規(guī)劃指標(biāo)；少建綠地4008.88平方米，致實(shí)際綠地率僅為28.68%，低于33%的規(guī)劃指標(biāo)；違反國家強(qiáng)制性規(guī)定未建散水護(hù)坡。被上訴人以違法行為非法獲利的事實(shí)是清楚的，上訴人請求以被上訴人的違法侵權(quán)獲利額為賠償額也是有充分依據(jù)的。一審判決棄國家標(biāo)準(zhǔn)不用，而以寧波的文件為依據(jù)，明顯屬于適用法律錯(cuò)誤；并且，一審違法沒有進(jìn)行綠地鑒定，導(dǎo)致關(guān)于綠地面積和綠地率的事實(shí)沒有查清；一審以所謂的補(bǔ)土地的方法來賠償上訴人的損失也沒有法律依據(jù)。下面，我們圍繞一審判決和二審仍有爭議的問題，著重闡述以下代理意見，供合議庭審查。 一、被上訴人所建的“華泰星城”住宅小區(qū)超建26807平方米，實(shí)際容積率高達(dá)1.734，嚴(yán)重超標(biāo)，嚴(yán)重侵害了眾上訴人的合法權(quán)益。 關(guān)于容積率和超建面積問題，是本案的最大問題。一審判決認(rèn)定超建3178.01平方米，實(shí)際容積率為1.439；被上訴人認(rèn)為沒有超建，容積率也沒有超標(biāo)。而我們認(rèn)為小區(qū)容積率高達(dá)1.734、超建多達(dá)26807平方米。三方觀點(diǎn)均不相同。我們認(rèn)為這個(gè)問題很簡單。首先，將現(xiàn)有建筑面積減去規(guī)劃核定的建筑面積即可算出超建面積。其次，依法確定容積率的算法，即可以得到容積率超標(biāo)的事實(shí)，再從容積率的角度來推算，超建面積也是26807平方米，結(jié)論也是一樣的?，F(xiàn)我們分析如下： （一）從本案的證據(jù)資料來看，華泰星城小區(qū)超建26807平方米是鐵的事實(shí)。 1、一個(gè)很簡單的算法。該小區(qū)規(guī)劃核準(zhǔn)建筑面積為111950平方，而現(xiàn)在實(shí)際建筑面積是138757平方，兩者相減，建筑面積超出26807平方米。對規(guī)劃核準(zhǔn)的建筑面積為111950平方、現(xiàn)在實(shí)際建筑面積為138757平方的事實(shí)，一審及訟爭雙方均無異議，完全可以認(rèn)定，超建是26807平方米，而非一審判決3178.01平方。 2、從兩份具體的資料比較分析。 分析比較規(guī)劃局的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證（副本）》及被上訴人《工程竣工資料存檔憑證》上面的兩組數(shù)據(jù)，也可以得出清晰而明確的結(jié)論。 首先，看規(guī)劃核準(zhǔn)建筑面積。上述副本核準(zhǔn)總建111950┫，其中包括四項(xiàng)： ①住宅102540┫ ②商鋪6800┫ ③幼兒園1800┫ ④物管、居委會(huì)、門衛(wèi)810┫。 另外，副本又載明地下、半地下汽車庫6600┫（實(shí)際上這樣記載是違法的，因?yàn)?，按照?guī)劃容積率1.4來算，總建111950┫中應(yīng)當(dāng)包含地下、半地下汽車庫，否則容積率就要超標(biāo)[111950＋6600]/80020=1.48）。 把副本上所記載上述全部建筑面積加起來，總計(jì)為118550┫，這已經(jīng)是規(guī)劃核準(zhǔn)的整個(gè)“華泰星城”住宅小區(qū)所有建設(shè)項(xiàng)目的建筑面積總和； 其次，看實(shí)際建造的面積，實(shí)際建筑面積138757┫記載在《工程竣工資料存檔憑證》（原告證據(jù)11）中：總建筑面積138757┫，其中包括四項(xiàng)： ①住宅123118┫（應(yīng)包括了物管、居委會(huì)、門衛(wèi)）（這一數(shù)據(jù)和上述規(guī)劃證副本面積進(jìn)行比較，可以證明超建的住宅面積為18778平方米，一審以為超建的是地下車庫同事實(shí)完全不符） ②商鋪7128┫ ③幼兒園1800┫ ④地下室6711┫（這里應(yīng)該指地下及半地下汽車庫）。 最后，把上述兩份證據(jù)對比，可以發(fā)現(xiàn)，所記載的建設(shè)項(xiàng)目，前后是一致、對應(yīng)的，因此，只要把前后數(shù)據(jù)簡單相減，必然就得出小區(qū)超建的建筑面積，為20207┫（138757―[111950＋6600]），且超建的建筑面積發(fā)生在地面上的建設(shè)項(xiàng)目中。（這里我們提出的超建20207┫，比前面的超建26807┫，數(shù)字要小一些，并不是我們變更了數(shù)據(jù)。超建20207┫是在暫且承認(rèn)規(guī)劃副本的記載合法，暫且承認(rèn)規(guī)劃建筑面積為118550┫的基礎(chǔ)上算出來的，即使這樣退一步來算，涉案小區(qū)還是超建了2萬余平方米） 138757―111950=26807┫ 138757-（111950+6600）=20207┫ 所以，從資料顯示的數(shù)據(jù)上，超建的事實(shí)是明確的，是鐵的事實(shí)。 （二）“華泰星城”住宅小區(qū)實(shí)際容積率高達(dá)1.734，且從容積率也可以推算出違法超建26807平方米的事實(shí)。 根據(jù)《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)范》GB50180-93的規(guī)定，容積率計(jì)算方法為：居住區(qū)總建筑面積/居住區(qū)用地。一審判決確定：涉案小區(qū)總建筑面積138757┫，總用地面積80020┫（見一審判決第73頁）。據(jù)此，可直接計(jì)算實(shí)際容積率為1.734(138757/80020)。 根據(jù)容積率規(guī)劃指標(biāo)1.4，結(jié)合總用地面積推算出來的法定建筑面積應(yīng)為111950┫（《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》副本予以核準(zhǔn)）。實(shí)際建筑面積為138757┫，超出部分即為超建面積，為26807┫。 根據(jù)上述法律及事實(shí)，可以很清楚地算出：被上訴人在實(shí)際開發(fā)建設(shè)華泰星城小區(qū)時(shí)超建26807┫（138757┫－111950┫），實(shí)際容積率高達(dá)1.734，超過了1.4的規(guī)劃指標(biāo)，嚴(yán)重違法，嚴(yán)重侵害了各業(yè)主的合法權(quán)益。這個(gè)事實(shí)是清楚的。 （三）一審判決錯(cuò)在哪里？ 一審判決適用《寧波市城市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定》，認(rèn)為：地上車庫（4045.93）、地下車庫（6711）、車棚（12872.06）的建筑面積可不計(jì)入容積率，在計(jì)算容積率的時(shí)候可以從總建中扣除，實(shí)際容積率為：（138757-4045.93-6711-12872.06）/80020=1.439，超建138757-4045.93-6711-12872.06-111950=3178.01┫。 一審這樣認(rèn)定，既沒有事實(shí)依據(jù)，法律適用也是錯(cuò)誤的。 1、一審適用法律錯(cuò)誤。在有上位法及正式的國務(wù)院部門規(guī)章的明確規(guī)定的情況之下，卻適用地方性政府文件的模糊規(guī)定，導(dǎo)致錯(cuò)誤。 （1）本案爭議的不是“容積率控制指標(biāo)”，而是“容積率計(jì)算方法”，一審法院把爭議焦點(diǎn)搞錯(cuò)。 一審在認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先適用《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)范》（以下簡稱的前提下，以該《規(guī)范》沒有對容積率控制指標(biāo)作出強(qiáng)制性規(guī)定為由，而拋棄了國家《規(guī)范》，適用了寧波的《規(guī)定》。錯(cuò)在連本案爭議的問題都沒有弄明白！容積率控制指標(biāo)，不是本案爭議的問題！所謂的“容積率控制指標(biāo)”，是一審判決書上憑空產(chǎn)生的。雙方根本沒有提出這個(gè)問題，也沒有爭議過這個(gè)問題，反而雙方對本案的容積率為1.4這一事實(shí)是均不否認(rèn)的，并無爭議！本案在容積率問題上產(chǎn)生爭議的問題是：容積率應(yīng)當(dāng)怎樣計(jì)算（即容積率計(jì)算公式）。而不是容積率控制指標(biāo)?。ㄈ莘e率控制指標(biāo)是具體的數(shù)字，是指容積率不得超過1.3、還是1.4、或是1.5等等，一般來說，容積率控制指標(biāo)也是由地方性法規(guī)來確定的），本案的容積率指標(biāo)早已確定為1.4,對此并無爭議。所以，國家《規(guī)范》有沒有對容積率控制指標(biāo)作出強(qiáng)制性規(guī)定，在本案中根本無關(guān)緊要。一審判決以此為由來否定《規(guī)范》的適用，是錯(cuò)誤的。 （2）對“容積率的計(jì)算”，《規(guī)范》是有明確規(guī)定的 《規(guī)范》第2.0.29條明確規(guī)定：“建筑面積毛密度，也稱容積率，是每公頃居住區(qū)用地上擁有的各類建筑的建筑面積（萬平方米/公頃）或以居住區(qū)總建筑面積（萬平方米）與居住區(qū)用地（萬平方米）的比值表示”。據(jù)此，可以確定容積率計(jì)算公式：居住區(qū)總建筑面積/居住區(qū)用地。 （3）對“容積率計(jì)算”問題，寧波市從表面上看，也是有規(guī)定的。 《寧波市城市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定》“第七條〈表一〉注4、地下室、停車庫等附屬設(shè)施時(shí)，其面積可不計(jì)入容積率”也屬于對容積率的計(jì)算方法（而不是對容積率控制指標(biāo)的規(guī)定）。該“注”沒有直接規(guī)定容積率計(jì)算公式，而是對容積率計(jì)算公式中的分子作出了一點(diǎn)修改，即將分子“居住區(qū)總建筑面積”的數(shù)字進(jìn)行了縮小處理，認(rèn)為當(dāng)?shù)叵率?、停車庫作為附屬設(shè)施時(shí)， 在計(jì)算容積率時(shí)，“居住區(qū)總建筑面積”可以減去作為附屬設(shè)施的“地下室、停車庫”的建筑面積。 （4）寧波的上述《規(guī)定》無法對抗國務(wù)院頒布的《規(guī)范》，在本案中無法適用。 首先，從該《規(guī)定》的等級及性質(zhì)來看。其制定主體是沒有立法權(quán)的政府規(guī)劃部門，而不是寧波市人大常委會(huì)。充其量只能算一個(gè)普通文件，法律效力根本不能同國務(wù)院部委制定發(fā)布的規(guī)章相比。 其次，從頒布的時(shí)間來看，該《規(guī)定》發(fā)布于1999年，而國家《規(guī)范》發(fā)布于2000年以后。依“新法優(yōu)于舊法”的原則，顯然應(yīng)適用新法《規(guī)范》。 第三，從法條表述看，無法適用。該《規(guī)定》原文注解說：“〈表一〉注4、地下室、停車庫等附屬設(shè)施時(shí)，其面積可不計(jì)入容積率”。什么“時(shí)”？沒有寫明。從該條規(guī)定上看，“其面積可不計(jì)入容積率”這一結(jié)論，因?yàn)橛幸弧皶r(shí)”這一詞，說明這個(gè)結(jié)論的適用是有條件的，不是任何時(shí)候都適用的，是有時(shí)適用，有時(shí)不適用。但是遺憾的是到底是什么“時(shí)”候適用，上面沒有寫明。所以這個(gè)條文是無法適用的。 第四，規(guī)定的內(nèi)容是否抵觸看。這個(gè)《規(guī)定》的對容積率的計(jì)算修改違反了國家規(guī)章的剛性規(guī)定，抵觸部分是無效的。容積率算法，《規(guī)范》已很明確，就是總建筑面積除以總用地面積。沒有作出特殊或例外的規(guī)定，也沒有授權(quán)地方可以作出特殊或例外規(guī)定。然而《規(guī)定》卻擅自規(guī)定部分建筑面積可不計(jì)入容積率。這不是抵觸是什么？《規(guī)定》出臺(tái)在《規(guī)范》之前，此沖突部分，當(dāng)然屬于無效，依法應(yīng)當(dāng)適用也只能適用國家《規(guī)范》的規(guī)定。 第五，如果一旦允許這樣適用，法制即遭到破壞，業(yè)主的權(quán)益就會(huì)受到侵害，這個(gè)“法”就成了“惡法”，也不能適用。如果這個(gè)《規(guī)定》可以如一審判決講的那樣可以適用的話，惡果不堪設(shè)想。表面看來，寧波的居住區(qū)容積率控制指標(biāo)跟其他地方居住區(qū)容積率控制指標(biāo)是一樣的，跟浙江省的城市總體規(guī)劃和有關(guān)詳規(guī)也是基本一致的，但實(shí)際上概念已被偷換，同樣的容積率指標(biāo)、同樣的用地，在其它城市只能造1萬平方米，在寧波就可以造一萬五、二萬甚至更多，因?yàn)檫@些多造的建筑面積可以從總建中減去，可以不在規(guī)劃指標(biāo)中反映出來，可以逃避容積率這個(gè)規(guī)劃指標(biāo)的控制！這一改，房產(chǎn)開發(fā)商可通過多建這一類的建筑面積進(jìn)行銷售，從中可獲得違法利益上千萬甚至于上億！而百姓則受了這摻了水份的容積率指標(biāo)的欺騙，利益嚴(yán)重受損！ 2、一審判決根據(jù)建設(shè)工程規(guī)劃許可證正本中載明“另地下汽車庫和地上汽車庫”及規(guī)劃局關(guān)于“華泰小區(qū)規(guī)劃方案批復(fù)中建設(shè)項(xiàng)目含車棚等附屬設(shè)施”的說明，就認(rèn)定規(guī)劃局已同意地上車庫、地下車庫、車棚等建筑面積可不計(jì)入容積率。此判決理由根本不能成立。 （1）建設(shè)工程規(guī)劃許可證正本載明“另地上汽車庫和地下汽車庫”，并不能證明規(guī)劃部門已同意地上、地下汽車庫建筑面積不計(jì)入容積率。 （2）該正本沒有把車棚列入“另”，而是包括在建設(shè)規(guī)模113069┫的范圍之內(nèi)，如果按照一審判決的邏輯，自行車棚的一萬多平方米建筑面積應(yīng)該計(jì)算入容積率。 （3）根據(jù)規(guī)劃局的“說明”原文，只證明所批建設(shè)項(xiàng)目中包括自行車棚這一項(xiàng)，即允許建自行車棚，但不能證明已同意自行車棚的建筑面積可從總建中扣除而不計(jì)入容積率（此“說明”恰恰能證明：建設(shè)工程規(guī)劃許可證副本中記載的住宅102540┫這一項(xiàng)目中包含了自行車棚的建筑面積）。 因此，一審判決關(guān)于“規(guī)劃部門已同意地上車庫、地下車庫、車棚等建筑面積不計(jì)入容積率”的理由不能成立。而且，即使，有規(guī)劃部門的同意，容積率超標(biāo)也是不變的事實(shí)，被上訴人的違法行為仍然可以確定。 3、一審判決在總建中扣除自行車棚建筑面積12872.06┫，根本沒有事實(shí)上和法律上的依據(jù)。 一審判決認(rèn)定車棚面積是“12872.06┫”，這個(gè)數(shù)字是哪里來的？縱觀全案，我們發(fā)現(xiàn)只有被上訴人一審時(shí)提供的一份說明上記載了這個(gè)數(shù)據(jù)。一審中，為證明自行車棚的建筑面積，被上訴人提供了設(shè)計(jì)單位出具的一份說明，上面記載了自行車棚面積為“12872.06┫”。我們認(rèn)為： （1）這個(gè)數(shù)據(jù)，是被上訴人單方提出的，沒有我方的認(rèn)可，也沒有相應(yīng)的資料證實(shí)其真實(shí)性，法院也沒有進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。一審法院據(jù)此單方陳述即直接認(rèn)定為事實(shí)，這是違背“證據(jù)充分”的事實(shí)認(rèn)定原則的。 （2）該設(shè)計(jì)單位的這個(gè)數(shù)據(jù)是怎么來的？有沒有實(shí)測過？有誰參加實(shí)測？在一審中根本沒有查明。 （3）作為設(shè)計(jì)單位，只能根據(jù)設(shè)計(jì)圖紙初步估算理論上的建筑面積，對實(shí)際建筑面積根本不知道，沒有，實(shí)際上也無權(quán)進(jìn)行實(shí)測并提供實(shí)測數(shù)據(jù)，故這份說明，從主體上和程序上均不具有證據(jù)效力，根本不能采信，更不能僅僅據(jù)此就認(rèn)定了涉案小區(qū)實(shí)際建成后自行車棚的建筑面積即為12872.06┫。 （4）從被上訴人自已備案存檔建筑面積138757┫的記載看，其中應(yīng)當(dāng)包括了小區(qū)所有建設(shè)項(xiàng)目的單項(xiàng)建筑面積，也包含自行車棚的建筑面積，是原始的建筑面積計(jì)算結(jié)果，被上訴人保存有這些資料，但卻不提交，反而要根據(jù)設(shè)計(jì)單位的一份《說明》來說明問題，根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟的《證據(jù)規(guī)定》，在證據(jù)不足的情況之下，負(fù)有舉證責(zé)任一方的且有證據(jù)證明其擁有證據(jù)拒不提供的，只能由被上訴人自已承擔(dān)舉證不能的后果。 所以，以本案現(xiàn)有證據(jù)，無法認(rèn)定自行車棚的實(shí)際建筑面積即為12872.06┫，一審的認(rèn)定是無事實(shí)和法律依據(jù)的。 4、另外，即使在承認(rèn)“可以扣除自行車棚等項(xiàng)目的建筑面積”的前提下，一審判決確定超建的計(jì)算公式“（138757-4045.93-6711－12872.06）－（111950）”也是錯(cuò)誤的。 138757┫是整個(gè)小區(qū)建成后的實(shí)際建筑面積，111950┫是整個(gè)小區(qū)建造前的規(guī)劃建筑面積，兩者所包含的建筑單項(xiàng)是一樣的（詳見P.3）。如果說要在實(shí)際總建中扣除自行車棚、地上車庫、地下汽車庫的建筑面積，那么計(jì)算超建面積時(shí)，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地在規(guī)劃總建111950┫中扣除相同的項(xiàng)目，即計(jì)算公式應(yīng)該是（138757-4045.93-6711－12872.06）－（111950－規(guī)劃自行車棚建筑面積），這樣算，才能前后對應(yīng)。但一審判決竟然把兩個(gè)完全不對等的概念進(jìn)行相減，必然得出錯(cuò)誤結(jié)論！ 二、“華泰星城”住宅小區(qū)綠地面積比規(guī)劃減少4008.88平方米，綠地率僅28.68%，低于規(guī)劃指標(biāo)33%。 我們認(rèn)為：根據(jù)一審中我們對華泰星城小區(qū)綠地面積和綠地率的估算，進(jìn)一步根據(jù)浙江省測繪大隊(duì)的測繪報(bào)告，可以認(rèn)定被上訴人少建綠地面積4008.88平方米，實(shí)際綠地率僅為28.68%。 一審中，上訴人在法院受理立案、庭前證據(jù)交換、庭審等多個(gè)階段，多次用書面方式向法庭提出對華泰小區(qū)綠地面積進(jìn)行實(shí)測鑒定申請，并根據(jù)《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)范》(GB50180-93)、《浙江省城市綠地植物配置技術(shù)規(guī)定（試行）》（省建設(shè)廳建城發(fā)[2002]221號(hào)）及《寧波市城市綠化條例》（1996年）之規(guī)定，明確提出了上訴人懷疑華泰星城小區(qū)綠地面積不足，綠地率不達(dá)標(biāo)的依據(jù)所在。這屬于訴權(quán)和申請權(quán)范圍，也直接納入訴訟請求的范圍，但，一審既不答復(fù)又不進(jìn)行委托鑒定，在判決中對應(yīng)當(dāng)審理的訴求內(nèi)容不評價(jià)不判決，這是錯(cuò)誤的。綠地減少是本案侵權(quán)的焦點(diǎn)問題之一，也是房地產(chǎn)審判中必須查明的事實(shí)，這不是另案處理的范圍，法庭必須查明而沒有查明。 一審最終沒有考慮民事訴訟以“事實(shí)為根據(jù)”的法律規(guī)定，不作鑒定，偏離事實(shí)，作出不正確的綠地面積認(rèn)定。雖然，一審下判，但是難以讓眾當(dāng)事人服判，判決認(rèn)定“可另尋途徑解決”是蒼白的，對客觀事實(shí)采取了回避的態(tài)度，沒有查明該主要事實(shí)。判決下達(dá)后，當(dāng)事人為了維護(hù)自身權(quán)益，否定一審法院的錯(cuò)誤認(rèn)定，為避免錯(cuò)案及避免顯失公正，只得自行委托具有法定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行綠地面積實(shí)測，以鑒定出實(shí)際綠地率。2006年6月，具備國家測繪一級資質(zhì)的浙江測繪大隊(duì)接受委托，到華泰星城小區(qū)，根據(jù)國家法律、標(biāo)準(zhǔn)對小區(qū)綠地面積進(jìn)行了測量，并依法計(jì)算出了實(shí)際綠地率，測量報(bào)告及附圖已經(jīng)提交給二審法庭。 該報(bào)告關(guān)于綠地面積的主要內(nèi)容及結(jié)果如下：北區(qū)為8436.68┫，南區(qū)為13591.95┫，車庫上的綠地面積為516.49┫，以上合計(jì)22545.12┫；小區(qū)總的綠地率為28.68％。涉案小區(qū)原批準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)綠地指標(biāo)為26554┫，實(shí)際綠地面積少了4008.88┫（26554－22545.12）。事實(shí)證明，業(yè)主的判斷沒有錯(cuò)誤，被上訴人的確存在偷工減料的行為。上述測繪報(bào)告直接證明了華泰小區(qū)的實(shí)際綠地面積和實(shí)際綠地率，直接證明了本案的關(guān)鍵事實(shí)，據(jù)此報(bào)告即可對爭議的綠地問題進(jìn)行直接和正確的認(rèn)定，二審中應(yīng)當(dāng)予以采納。 一審判決不同意上訴人提出的綠地測量鑒定申請，僅認(rèn)定綠地面積減少1404平方米，理由是：寧波市鄞州區(qū)建設(shè)局已對華泰星城小區(qū)的綠化建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行竣工驗(yàn)收，上訴人如對該竣工驗(yàn)收的異議，可另尋途徑解決”。我們認(rèn)為這個(gè)理由是無法成立的。因?yàn)椋? （1）被上訴人交付的綠地面積縮水，綠地率達(dá)不到規(guī)劃指標(biāo)，實(shí)際使得小區(qū)外部環(huán)境質(zhì)量降低，商品房價(jià)值貶損，同時(shí)，業(yè)主共有土地面積減少，上訴人的合法權(quán)益受到損害，根據(jù)《民法通則》第一百十七條規(guī)定，被上訴人的行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。至于交付的綠地面積，無論是否經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審批或驗(yàn)收，均屬另一法律關(guān)系，不能成為被上訴人不侵權(quán)或免除侵權(quán)責(zé)任的理由，只要法院根據(jù)事實(shí)可以查明綠地面積確實(shí)減少，就應(yīng)該予以直接查明并認(rèn)定，如果被上訴人認(rèn)為行政部門的錯(cuò)誤驗(yàn)收導(dǎo)致他們的錯(cuò)誤交付，那么應(yīng)當(dāng)由被上訴人方向有關(guān)行政部門主張權(quán)利，法院不能將這一責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到受害方，轉(zhuǎn)嫁到明顯處于弱勢的消費(fèi)者一方。 （2）綜合驗(yàn)收不是行政行為，而是中介行為，不是行政訴訟范疇?！缎姓S可法》實(shí)施后，國務(wù)院和建設(shè)部已經(jīng)取消了政府部門對房產(chǎn)的綜合驗(yàn)收許可，改為備案制。既使在取消之前，這種驗(yàn)收也是一種中介行為，像交警的事故責(zé)任認(rèn)定，雙方不服可以要求法院進(jìn)行審理，法院可以直接不認(rèn)可交警認(rèn)定結(jié)論而對事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。因此，以建設(shè)部門驗(yàn)收來排除法院對本案事實(shí)的審查權(quán)，顯然是違反法律的。一審法院在完全能夠委托測量直接確定實(shí)際綠地面積的情況下，找了一個(gè)錯(cuò)誤的理由，一句“行政部門已驗(yàn)收了，有意見你們得先找他們”，就不委托測量鑒定了，使得華泰星城減少的大部分綠地面積無法得到確認(rèn)，重要侵權(quán)事實(shí)不能全部查清。這是在間接地支持開發(fā)商的嚴(yán)重侵權(quán)行為，放棄了司法審查權(quán)，是違反程序法的。 綜上，一審對上訴人依法提出的鑒定申請不作答復(fù)，也不委托鑒定是違反程序的行為，我們提交的浙江測繪大隊(duì)作出的測繪報(bào)告符合訴訟程序，客觀上直接證實(shí)小區(qū)綠地減少的客觀事實(shí)，二審應(yīng)當(dāng)依法采納。如果二審認(rèn)為一審沒有查清該節(jié)重大事實(shí)，屬于事實(shí)不清的，建議直接依二審的鑒定結(jié)論改判或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。 三、被上訴人不建房屋“散水”的行為違法。 我們認(rèn)為：建護(hù)坡散水是華泰公司的法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)判決其履行該義務(wù)。 國家標(biāo)準(zhǔn)GB50037-96《建筑地面設(shè)計(jì)規(guī)范》6.0.24規(guī)定：“建筑物四周應(yīng)設(shè)置散水、排水明溝或散水帶明溝?！?.0.24.1規(guī)定：“散水的寬度，應(yīng)根據(jù)土壤性質(zhì)、氣候條件、建筑物的高度和屋面排水型式確定,宜為600～1000mm；當(dāng)采用無組織排水時(shí)，散水的寬度可按檐口線放出200～300mm?！?.0.24.2規(guī)定：“散水的坡度可為3%～5%。當(dāng)散水采用混凝土?xí)r，宜按20～30m間距設(shè)置伸縫。散水與外墻之間宜設(shè)縫，縫寬可為20～30mm，縫內(nèi)應(yīng)填瀝青類材料?！? 涉案小區(qū)的設(shè)計(jì)圖紙及竣工圖紙中，包括交付給業(yè)主的宣傳資料圖紙中，在建筑物四周均設(shè)計(jì)有散水，但華泰公司在實(shí)際交付的房產(chǎn)中卻沒有建，這一事實(shí)，在一審判決中已予認(rèn)定。寧波市明州設(shè)計(jì)院、寧波明州設(shè)計(jì)有限公司是受華泰公司委托進(jìn)行設(shè)計(jì)，其事后同意不建的行為，既是聯(lián)系單位的影響性行為，同時(shí)也只是普通民事主體的行為，受托人的行為，其效力與委托人自己作出無異，不能違反國家建筑強(qiáng)制性規(guī)定。一審判決以這兩家單位同意不建為由，在國家強(qiáng)制性規(guī)定明確的情況下，對原告有明確訴訟請求，且法庭已經(jīng)列為審理焦點(diǎn)的問題，進(jìn)行回避處理不判決是錯(cuò)誤的，二審應(yīng)予糾正。判決被上訴人補(bǔ)建散水、護(hù)坡有充分的事實(shí)和法律依據(jù)。 四、關(guān)于侵權(quán)賠償額的計(jì)算，可以以被上訴人的侵權(quán)獲利額為計(jì)賠依據(jù)。一審以減少的土地成本作為賠償額并沒有充分維護(hù)眾多上訴人合法權(quán)益。 1、被上訴人的行為對上訴人構(gòu)成侵權(quán)，這一點(diǎn)在一審判決中已得到認(rèn)定，關(guān)鍵在于侵權(quán)賠償額如何計(jì)算。本案中，被上訴人違法超建、提高容積率；違法減少綠地面積，導(dǎo)致綠地率低于規(guī)劃指標(biāo)，直接劣化了小區(qū)的居住環(huán)境質(zhì)量、減少了房屋價(jià)值中所包含的土地價(jià)值量，直接使得房屋的價(jià)值量被貶損，上訴人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損。但因?yàn)檫@部分財(cái)產(chǎn)權(quán)益的直接損失額較難確定，故對容積率侵權(quán)，我們認(rèn)為可運(yùn)用推算法，參照侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的財(cái)產(chǎn)利益額計(jì)算賠償額；對綠地率侵權(quán)，我們認(rèn)為可以運(yùn)用估算法，按整個(gè)小區(qū)各項(xiàng)因素給業(yè)主所享有的利益為100%來算，按法官裁量和適當(dāng)有利于房產(chǎn)商的計(jì)算原則，估算減少的綠地占整個(gè)利益的5%（杭州仲裁和法院判決慣例，一審中已提交相關(guān)案例），這5%應(yīng)在業(yè)主支付的購房款中得到體現(xiàn)。 （1）本案，被上訴人通過超容積率指標(biāo)，超建，獲得更多的銷售面積最終獲取更多利益，通過前文的分析，被上訴人超建26807┫，該超建面積全部發(fā)生在地面以上的建設(shè)項(xiàng)目。地面以上建設(shè)項(xiàng)目包括純住房、自行車棚、地上車庫、物管、門衛(wèi)、居委會(huì)等各個(gè)單項(xiàng)建設(shè)項(xiàng)目，故，超建的面積可能發(fā)生在其中的一個(gè)或多個(gè)項(xiàng)目中。因?yàn)楸簧显V人沒有提交載明這些單個(gè)建設(shè)項(xiàng)目各自詳細(xì)建筑面積的資料，故無法確定是其中哪一項(xiàng)或幾項(xiàng)超建，但所涉及到的建設(shè)物的建安成本應(yīng)該是基本一致的，可統(tǒng)一按一個(gè)數(shù)據(jù)確定。綜合建筑業(yè)的實(shí)際情況，可以按1500元/平方米計(jì)算建安成本，再以開發(fā)商銷售均價(jià)4000元/平方米（這是實(shí)際計(jì)算所有銷售價(jià)的平均價(jià)得出）來計(jì)算，侵權(quán)獲利額：26807×（4000－1500）=6702萬元（在一審中提交的證據(jù)中，被上訴人自認(rèn)地下車庫建造成本為2500元/平方米，因?yàn)榈叵萝噹旖ㄔ斐杀靖哂诘孛娼ㄖ锏慕ㄔ斐杀?，故，即使?500元/平方米來計(jì)算超建部分的建安成本，侵權(quán)獲利額也將達(dá)到26807×[4000－2500]=4021萬元） （2）按5%的比例來估算，估算綠地?fù)p失額2735萬元：（123118＋7128）×4200（取住房和商鋪的平均價(jià)）×5%=2735萬元。 （3）兩項(xiàng)侵權(quán)賠償額合計(jì)為6702+2735=9437萬元。因上訴人購買住宅60440.96┫，商鋪2054.66┫，共計(jì)62496┫，占全部住宅和商鋪面積（123118＋7128）的48%。故被上訴人對本案上訴人侵權(quán)所獲利益額為9437萬元×48%=4530萬元，此數(shù)額應(yīng)當(dāng)作為對本案全體上訴人的賠償額。 2、一審按照減少的土地成本計(jì)算損失賠償額并非“填平原則”的適用，這樣的計(jì)算方法缺乏充分的法律依據(jù)，根本沒有體現(xiàn)出侵權(quán)法的“補(bǔ)償”及“懲罰”功能，沒有充分維護(hù)上訴人的合法權(quán)益。 把受讓的最初土地與居住環(huán)境劃等號(hào)，這是沒有法律依據(jù)的。開發(fā)商不是賣土地，況且，賣土地違反《土地法》強(qiáng)制性規(guī)定。房產(chǎn)商銷售的也不是簡簡單單的可以住人的房屋，還包括圍繞房屋周圍的美好的居住環(huán)境，居住環(huán)境包括經(jīng)開發(fā)有附著物的土地、綠地、人文環(huán)境等等，居住環(huán)境的優(yōu)劣是決定房價(jià)的重要因素之一。被上訴人的侵權(quán)行為，造成上訴人權(quán)益受損，不僅僅是少了土地，在每戶土地減少的同時(shí)，因居住而享有的各項(xiàng)權(quán)益也受到損害，綜合各種房產(chǎn)因素的房屋整體價(jià)值受到貶損，因此，單就減少的土地價(jià)值來賠償是不足以彌補(bǔ)上訴人的實(shí)際損失的。 而且，一審判決是以2002年時(shí)被上訴人受讓土地時(shí)的單價(jià)來計(jì)算賠償額的，這更加不合理。按照一審判決中以補(bǔ)土地來計(jì)賠的邏輯，可以這么認(rèn)為，這些缺少的土地面積原來應(yīng)該屬于小區(qū)全體業(yè)主，現(xiàn)在由于被上訴人原因，使得小區(qū)業(yè)主沒有得到這些土地，所以判決認(rèn)為可以補(bǔ)回這些土地來填平損失，補(bǔ)回這些土地有兩種方式，且這兩種方式達(dá)到的補(bǔ)償效果應(yīng)當(dāng)是相同的：①實(shí)物補(bǔ)償，在原來的土地邊再加一塊土地，作為小區(qū)一部分。這種方式目前無法實(shí)現(xiàn)；②金錢補(bǔ)償，就是計(jì)算這塊缺少的土地的價(jià)值。該價(jià)值應(yīng)該以被上訴人損害華泰星城小區(qū)環(huán)境質(zhì)量而減少的土地的當(dāng)前市場價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)以2006年相同地段的同類土地的市場價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)該以2002年土地價(jià)值為準(zhǔn)。簡化來講，如果業(yè)主實(shí)際擁有這部分土地，如果存在出賣的可能，當(dāng)初以1000元/平方米的價(jià)錢買來的土地，由于土地漲價(jià)，現(xiàn)在賣出后，業(yè)主將會(huì)相應(yīng)地得到每平方米2000元或3000元或更高的價(jià)錢；但是，現(xiàn)在判決按最初1000元/平方米來賠，意味著業(yè)主所擁有的財(cái)產(chǎn)價(jià)值還是減少的，還是沒有填平損失。 所以，我們認(rèn)為參照被上訴人的侵權(quán)獲利額和綠地?fù)p失的估算額來計(jì)算對上訴人的賠償額，具有充分的事實(shí)依據(jù)及充分的理論和實(shí)踐依據(jù)。一方面對受害人作出了合理賠償，另一方面也使得開發(fā)商不能從違法行為中獲取暴利，對不法房產(chǎn)商能起到懲治和教育的作用，具有非常重要的社會(huì)意義。而按一審判決的計(jì)算方式，既不符合填平原則，也根本沒有“填平”，房產(chǎn)商賺了上億元，卻只判賠區(qū)區(qū)幾百萬，這只會(huì)起到鼓勵(lì)開發(fā)商大規(guī)模違法侵權(quán)、違法獲利的副面作用。 尊敬的審判長、合議庭各位法官，二審開庭，體現(xiàn)了合議庭及省高院對本案的重視。本案是全國迄今為止最大的房產(chǎn)業(yè)主維權(quán)案件，對本案如此重視，是正確的。縱觀全案的訴訟過程，447戶業(yè)主從上訪、群訪到走訴訟途徑，依法通過一審及二審并在安靜地在這里聽候法院的審判，充分說明他們對法律的信賴和對人民法院的信任。我們希望，省高院對本案的最終判決，能夠牢牢抓住本案事實(shí)，并且準(zhǔn)確的適用法律及相關(guān)的法律原則，真正從根本解決本案的糾紛，使所有業(yè)主在判決后能夠服判，能夠迅速地從訟累中解脫出來，更好地投入生產(chǎn)生活中去，使他們能夠真正感受并且享受到司法公正帶來的和諧環(huán)境！ 謝謝！ 代理人：浙江京衡律師事務(wù)所 徐宗新 律師 楊學(xué)群 律師 孔夏雨 律師 朱翠萍 律師 二00六年十一月十四日