圖一：本案一審原告、二審上訴人柯以敏，圖為柯在網(wǎng)絡(luò)媒體接受采訪談同超女事件的原因 圖二：本案一審被告、二審上訴人致中和公司代理律師孔夏雨、楊學(xué)群律師出庭結(jié)束時在高院合影 ．　?。郾舅ⅲ荼舅矶彽暮贾葜轮泻徒】凳称酚邢薰就嚾丝乱悦糸g的＂代言合同糾紛＂案，今天（１０月２4日）在浙江省高級法院二審開庭。 本案雙方上訴。致中和公司委托的京衡律師所律師孔夏雨、楊學(xué)群出庭，柯以敏和星空傳媒公司的法人代表李響本人均出庭。審理進行了一個上午。法院將定期判決。 柯方認(rèn)為其評價降低的事實不存在，致中和不能解除合同；要求判決合同繼續(xù)履行，要致中和公司支付其第一期的代言費40萬元。致中和的觀點是合同簽訂后柯在超女評委期間的表現(xiàn)導(dǎo)致社會評價降低的事實存在，已經(jīng)不符合致中和的品牌代言的要求。要求解除合同，因柯的行為造成社會不良評價而解除合同無需承擔(dān)任何責(zé)任。 致中和一方的意見詳見律師代理意見：（附） 民事答辯狀 答辯人：杭州致中和健康食品有限公司 答辯人杭州致中和健康食品有限公司（以下簡稱致中和公司）與北京星空聚人傳媒廣告有限公司、柯以敏（以下簡稱柯方）為表演權(quán)許可合同糾紛案，雙方均依法提起了上訴?，F(xiàn)答辯人根據(jù)對方的上訴請求及理由，依法答辯如下： 一、一審法院以涉案合同不適合強制履行及致中和公司已另請他人作為形象代言人，繼續(xù)履行原合同費用過高為由判決解除合同，符合法律規(guī)定，請貴院維持一審法院的第一項判決。 根據(jù)《合同法》第110條第2款規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（2）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高。本案即法律規(guī)定的該情形，所以應(yīng)當(dāng)判決解除。 （一）、柯方理解涉案合同是片面的，就致中和公司而言，合同義務(wù)中同樣附帶人身屬性，不適合強制履行。本案屬雙務(wù)合同。致中和公司的義務(wù)中同樣帶有人身性質(zhì)，而非柯方言，只負(fù)金錢債務(wù)。具體而言：1、合同第1條約定的義務(wù)，有劇本的完成、演員造型、品牌推廣，物色其他輔助人員；2、合同第8條約定的食宿安排；3、聯(lián)系、確定廣告發(fā)布單位等。 對藝人形象是否符合社會主流審美評價標(biāo)準(zhǔn)，最具發(fā)言權(quán)的就是廣大群眾。2005年7月15日，柯以敏在“超女”總決賽第一場中因表現(xiàn)失當(dāng)，超出普通公眾美、善方面審美的心理承受力，出現(xiàn)“萬人簽名”要求下課等事件?？碌氖М?dāng)行為直接證實其不符合代言致中和產(chǎn)品?？逻`反了履約過程中應(yīng)當(dāng)保持社會評價好，符合企業(yè)文化的穩(wěn)健形象的默示擔(dān)保義務(wù)，屬預(yù)期違約行為。如讓柯?lián)未匀耍龠M產(chǎn)品銷量的合同目的將不能實現(xiàn)。所以，致中和公司為避免損失擴大（已存在締約損失），在柯預(yù)期違約的情況下，行使了不安抗辯權(quán)，進而行使了解除權(quán)。一審中還進一步提出合同事實履行不能的抗辯理由。 因柯的預(yù)期違約行為，所以致中和公司不同意繼續(xù)履行合同，行使不安抗辯權(quán)后解除了合同。一審以合同不適合強制履行為解除理由符合《合同法》第110條的規(guī)定。 （二）、致中和公司請符合公司要求的名人做廣告，促進產(chǎn)品銷量的合同目的已實現(xiàn)。法院以此為由，認(rèn)定事實履行不能并判解除合同符合法律規(guī)定。 致中和公司與柯解除合同后，已經(jīng)另請他人代言，達到銷量上升的合同目的正在實現(xiàn)。 民法原則中有誠信原則，公序良俗原則，法律不苛求當(dāng)事人做不能實現(xiàn)及不經(jīng)濟的事。正如同一電器，已經(jīng)安裝了一條插座，其接通電源的目的已經(jīng)實現(xiàn)，法律不會要求當(dāng)事人再安裝一條。本案也如此，合同目的正在較好地實現(xiàn)，強制致中和公司再請一位不符合客觀經(jīng)營事實，履行成本顯然過高。 綜上，一審法院以履行不能為由判決解除合同符合法律規(guī)定，請二審法院維持。但一審認(rèn)定致中和違約在先不符合客觀事實，應(yīng)予糾正。 二、即便致中和公司違約成立，判決賠償額不宜超過3萬元。 1、一審判決違反了“不告不理”原則，判非所請?？路街徽埱?萬元損失，一審判了33萬元，違反了該原則。一審法院曾問柯方賠償依據(jù)？柯方回答：“兩原告委托澤元律師事務(wù)所的律師費6萬元?！保ㄒ娡徆P錄第10頁）根據(jù)柯方提供的證據(jù)7－律師費和差旅費票據(jù)3萬元?！吨鳈?quán)法》第48條關(guān)于酌定損失的規(guī)定是針對侵權(quán)賠償?shù)那闆r，而非違約賠償。一審判33萬違法。 2、即便致中和違約，根據(jù)《合同法》第119條規(guī)定：當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償?？路接袦p損義務(wù)，應(yīng)憑借勞動而獲取報酬，不應(yīng)在致中和公司通知解除合同之后主張無依據(jù)的空檔損失費。 3、柯沒有付出任何勞力，不能不勞而獲巨額款項。 關(guān)于該節(jié)，致加和也提出了上訴，詳細理由將在辯論階段發(fā)表。 三、關(guān)于唱片銷售方面合同內(nèi)容，非本案訟爭標(biāo)的，請對方另尋途徑解決。 綜上，一審以履行不能為由判解除合同符合法律規(guī)定，應(yīng)予維持?？路秸埱笈袥Q繼續(xù)履行缺乏事實和法律依據(jù)?？碌牟糠稚显V理由超出訟爭范圍。請二審法院查明事實后，認(rèn)定柯方預(yù)期違約在先的基礎(chǔ)上，駁回柯方的全部上訴請求。 答辯人：杭州致中和健康食品有限公司 2006年10月14日 杭州致中和健康食品有限公司訴 柯以敏、北京星空聚人傳媒廣告有限公司 表演權(quán)許可合同糾紛二審代理詞 浙江高級人民法院 合議庭各位法官： 浙江京衡律師事務(wù)所根據(jù)杭州致中和健康食品有限公司的委托，指派我們擔(dān)任二審代理人。庭前，我們仔細審閱了雙方提交的證據(jù)，庭審筆錄并參考了與本案相關(guān)的背景資料。本案屬于帶人身性質(zhì)的合同，事實、法律關(guān)系均較清楚，之所以引起社會各界的廣泛關(guān)注是當(dāng)事人身份的特殊性。一審法院也是基于上述因素，錯誤判決柯以敏在未付出任何勞務(wù)的情況下可獲取巨額賠償款。這樣的判決，不利于弘揚公平、正義、多勞多得的社會主義法治理念；相反會使民眾陷入凡事可恃僥幸、不勞而獲的誤區(qū)；把司法審判觀念，等同于浮躁的媒體炒作觀念；把一般的勞務(wù)輸出合同，錯誤地理解為知識產(chǎn)權(quán)的表演權(quán)合同。把所謂的“明星”的時間價值和締約價值，同法律普通公民的締約價值和時間價值，完全對立起來；違反了應(yīng)當(dāng)秉持的法律面前人人平等的法治觀。請二審查明事實后，作出客觀，公正的判決，使當(dāng)事人真正服判息訟。 一、 關(guān)于本案案由的確定 本案一審法院立案時確定的是表演權(quán)許可合同糾紛，是按本案的形式特征而確定的。本案的實際性質(zhì)，一種非全職的勞務(wù)聘用合同。并沒有表演權(quán)的特征。一個公眾人物為一個企業(yè)代言，并不是為其進行的一種表演，主要是靠他的名望、形象、出席一些活動，并沒有藝術(shù)創(chuàng)作中的表演的成份。如果是為企業(yè)拍攝廣告，才會有一定的表演成份，但其實質(zhì)也不是一種著作權(quán)意義上的表演。而是受企業(yè)聘用完成一項勞務(wù)。 最高法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》第三十七“演出合同糾紛”中，只有一個案由名稱，即“演出合同糾紛”，明確規(guī)定處理的是演出單位之間、演出單位和演員之間、演出單位和場所如劇院之間的合同糾紛，本案一條也不符合。因為致中和公司并不是一個“演出單位”。形象代言的基本特征也不是一種演出。 很顯然，本案是一種聘用一個藝人從事某項工作的聘用勞務(wù)合同。如果確定為表演權(quán)許可合同，法院就要審查“表演權(quán)”的構(gòu)成，和到底柯以敏可以實際“許可”出什么。而本案并不符合這樣的要求。 指出這一案由實質(zhì)問題的意義，并不是要法院重新去確定案由進行重審，而是為了便于法院正確確定雙方的民事責(zé)任。因為，一審進行30萬賠償?shù)姆ü俨昧?，明顯是在按知識產(chǎn)權(quán)案件的無形資產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)在進行的，而不是一種勞務(wù)合同的標(biāo)準(zhǔn)在進行的。知識財產(chǎn)權(quán)因為其智慧成果的無形性等特征，法律規(guī)定了法院對賠償可以進行較高的酌定。而勞動合同，則要根據(jù)其付出的勞動和違約對其原工作有沒有實際損失來酌定。本案中，柯以敏由于自己的有損代言形象的舉動原因，導(dǎo)致無法盡代言的工作，而且其作為藝人的其他工作活動和日程沒有受任何影響，只因其簽訂了一紙代言合同，就要裁量向其賠償30萬顯然是不當(dāng)?shù)摹? 二、致中和公司在柯預(yù)期違約后，行使不安抗辯權(quán)及法定解除權(quán)符合法律規(guī)定。本案實際違約方是柯以敏，致中和公司沒有違約。 致中和公司的上訴、一審抗辯理由中已說明，同柯簽訂代言合同，是要實現(xiàn)促進產(chǎn)品銷量上升的合同目的?？乱悦粼诤贤械哪韭曌u擔(dān)保義務(wù)是社會評價好，知名度高且必須符合致中和公司誠信、穩(wěn)健的企業(yè)文化。 2005年7月15日，因柯在擔(dān)任“超女”總決賽評委第一場中，出現(xiàn)事后備受爭議的帶假發(fā)、送戒指、宣傳自己代言商業(yè)產(chǎn)品等非主流行為，之后，因觀眾自發(fā)的“萬人大簽名，要求柯以敏下課”事件，直接發(fā)生的后果是柯自己果然被迫退出收視率最高，最可體現(xiàn)自身價值的總決賽階段。至此，柯以敏已經(jīng)成為爭議人物，社會正面評價全面下降，不適合擔(dān)任“致中和”這樣一個穩(wěn)健品牌的代言人，違反了默示擔(dān)保義務(wù)。如果繼續(xù)履行合約，致中和公司將不能實現(xiàn)合同目的。所以，致中和公司在柯預(yù)期違約的前提下，根據(jù)《合同法》第68條規(guī)定，于2005年8月11日，9月9日行使了不安抗辯權(quán)。因為柯在當(dāng)時違反合同約定的法定默示擔(dān)保義務(wù)，針對本合同的形象、信譽下降，有不能實現(xiàn)合同目的之虞，故致中和公司依法先中止合同，之后在社會公眾對柯的評價負(fù)面未扭轉(zhuǎn)的情況下，柯已經(jīng)不可能勝任繼續(xù)履行合同的情況下，根據(jù)《合同法》94條規(guī)定解除合同，完全符合法律規(guī)定，并不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任。。 柯方提出擔(dān)任“超女”評委中戴假發(fā)，送戒指等行為不違約的理由不能成立。合同義務(wù)分為明示及默示。產(chǎn)品合同中，產(chǎn)品要合格；可按普通人慣常思維方式使用均屬合同義務(wù)；后者，即使合同中沒有約定，義務(wù)方也是要遵守的。我們買個電視機，“可以收看”這個條款是無需寫入合同的，因為這是常識性的默示條款，無需特別約定出來。具體到本案，柯在履約過程中保持社會評價好，符合企業(yè)文化的穩(wěn)健形象就是其默示擔(dān)保義務(wù)。即使合同沒有約定，但客觀事實反映，柯違反了該法定義務(wù)，致社會評價下降，成了一個爭議性人物，繼續(xù)請其作為代言人，會使公眾產(chǎn)生負(fù)面聯(lián)想，原先設(shè)定的合同目的事實上已經(jīng)不能實現(xiàn)。 所以，一審認(rèn)定致中和公司違約，并不符合客觀事實，致中和公司在柯以敏預(yù)期違約的前提下行使不安抗辯權(quán)及違約狀況未改變的情況下行使解除權(quán)符合法律規(guī)定。請二審依法糾正一審關(guān)于致中和公司違約的認(rèn)定。 三、一審認(rèn)定本案事實履行不能，并判解除合同，符合法律規(guī)定，請二審維持。 根據(jù)《合同法》第110條第2款規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高。本案即法律規(guī)定的該情形，所以一審判決支持解除合同是正確的。 （一）、柯方對涉案合同的理解是片面的，就致中和公司而言，合同義務(wù)中同樣附帶人身屬性，不適合強制履行。本案屬雙務(wù)合同。致中和方的義務(wù)同樣帶有人身性質(zhì)，而非柯方言，只負(fù)金錢債務(wù)。具體而言：1、代言行為其中之一的廣告拍攝，合同第1條就有致中和公司的人員勞務(wù)的屬性。 2、合同第8條約定的食宿安排；3、聯(lián)系、確定廣告發(fā)布單位等。 2005年7月，因柯的預(yù)期違約行為，所以致中和公司不同意繼續(xù)履行合同。一審以帶人身屬性合同不適合強制履行為解除合同理由符合《合同法》第110條的規(guī)定。 （二）、致中和公司請符合公司根據(jù)原告違約事實另請他人做廣告，宣傳產(chǎn)品銷量的合同目的已實現(xiàn)。法院以此為由，認(rèn)定事實履行不能并判解除合同符合法律規(guī)定。 民法原則中有誠信原則，公序良俗原則，法律不苛求當(dāng)事人做不能實現(xiàn)及不經(jīng)濟的事。致中和公司請代言人及其合同目的正在較好地實現(xiàn)，強制致中和公司再請一位不符合客觀經(jīng)營規(guī)則，履行成本顯然過高。 綜上，一審法院以履行不能為由判決解除合同符合法律規(guī)定，請二審法院維持。但一審認(rèn)定致中和違約不符合客觀事實，應(yīng)予糾正。 四、即便法院認(rèn)為致中和公司違約，判決賠償額也不宜超過3萬元。 1、一審判決違反了“不告不理”原則，判非所請。柯方只請求3萬元損失，一審判了33萬元，違反了該原則。一審法院曾問柯方賠償依據(jù)？柯方回答：“兩原告委托澤元律師事務(wù)所的律師費6萬元。”（見庭審筆錄第10頁）根據(jù)柯方提供的證據(jù)7－律師費和差旅費票據(jù)3萬元?！吨鳈?quán)法》第48條關(guān)于酌定損失的規(guī)定是針對侵權(quán)賠償?shù)那闆r，而非違約賠償。而且只針對著作權(quán)案件，而本案并不是著作權(quán)案件而是勞務(wù)合同糾紛。因此一審判33萬直接違反法律。 2、即便認(rèn)定致中和違約，根據(jù)《合同法》第119條規(guī)定：當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。實際上，本案發(fā)生分歧后，在合理時間內(nèi)通知了柯方，并及時進行了溝通?？乱悦粢矊嶋H上沒有任何進行合同相關(guān)的勞務(wù)事實和行程安排，沒有實際上損失?？路綉?yīng)憑借勞動而獲取報酬，不應(yīng)在致中和公司通知解除合同之后主張無依據(jù)的空檔損失費即他們認(rèn)為的可得利益。實際上一審的失誤是按可得利益在酌定。 3、柯沒有付出任何勞力，不能不勞而獲得巨額款項。 五、星空公司與柯以敏之間屬于代理關(guān)系，不是權(quán)利主體一方，只享有代理利益而無權(quán)享有合同索賠利益。星空公司沒有任何損失，法院認(rèn)定致中和公司賠償星空公司的損失，缺乏事實和法律依據(jù)。 《合約》中關(guān)于柯以敏的權(quán)利、義務(wù)不應(yīng)由星空公司承受，應(yīng)該由柯直接承受。一審判決代理人星空公司享受合同權(quán)利沒有法律依據(jù)，根據(jù)《民法通則》第63條規(guī)定，代理的法律后果應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)。 六、關(guān)于唱片銷售方面合同內(nèi)容，非本案訟爭標(biāo)的，且是一個附加于代言行為進行基礎(chǔ)上的另一請求，現(xiàn)代言無實，因此根本不是本案審理范圍。 綜上所述，本案一審判決確有不當(dāng)，認(rèn)定事實和違約責(zé)任同真相不符，確定法律責(zé)任直接同現(xiàn)有法律規(guī)定相違背，致使只簽訂過一紙合同、立即發(fā)生了自身過錯、沒有進行任何勞務(wù)服務(wù)和履行合同義務(wù)的被上訴人，輕易獲得33萬之巨的“賠償”，其社會效果不是保護了合同誠信，而是助長了演藝界的不良風(fēng)氣，無辜加重了依法經(jīng)營的企業(yè)的合同風(fēng)險責(zé)任。法院如果按此方式判決，會為一些藝人的演出經(jīng)紀(jì)合同開創(chuàng)一個不良先例，造成不良的社會影響，請二審法院查明事實后支持致中和公司的上訴請求，維護合同公平的司法理念。謝謝。 浙江京衡律師事務(wù)所 孔夏雨 律師 楊學(xué)群 律師 二00六年十月二十四日