圖：上海復旦大學畢業(yè)的李英從事出國留學中介被指控為組織偷渡犯罪，本所律師認為這一指控完全錯誤 李英被控組織他人偷越國境案 第一審辯護詞 瑞安市人民法院 合議庭各位法官： 人民陪審員： ．　　　我受本案被告李英的委托，受浙江京衡律師事務(wù)所的指派，和浙江安陽律師事務(wù)所薛建東律師一起，出席今天的庭審，為李英被控犯罪進行依法辯護。 一、對本案的總體看法 . 我是在李英案偵查階段開始，即作為其律師進行法律幫助的。因此，對本案的基本案情很了解。為了查清案情，我們先后八次會見了李英，作了相應(yīng)必要的調(diào)查，審查了我們可以得到的相關(guān)證據(jù)。并認真研究了2005年12月29日公安局作出的李英等涉嫌組織他人偷越國(邊)境罪的《起訴意見書》。在公安階段就曾經(jīng)向辦案機關(guān)和檢察機關(guān)提出了李英無罪的《律師意見書》，也向浙江省公安廳、溫州市公安局提出了慎重對待本案的建議。瑞安檢察機關(guān)和公安機關(guān)對我們的意見是重視的，二次退回公安機關(guān)補充偵查，雖然有用足辦案時間扎實偵查的考慮，也有法律爭議上的考慮。但很遺憾，本案李英還是被列為共同被告起訴了。而且還是第一被告。 . 本律師認為，本案是由于溫州作為國際偷渡的重災(zāi)區(qū)，要嚴厲打擊偷渡犯罪這樣一個總的背景下，以客觀歸罪的方法，沒有嚴格審查《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國出入境管理法》規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，而導致的錯誤定性的案件。李英的行為是法人行為而不是個人行為；其供職的公司資質(zhì)真實；她本人具備出國留學中介資格；公司的出國中介合同真實有效；向?qū)W生的收費全部進入公司；公安機關(guān)批準發(fā)給學生的出國護照真實；學生的學歷等出國資料真實性有學生父母的聲明承諾等《公證書》證明、所有后兩批學生和學生家長都有保證是出國留學并保證回國的《公證書》；中介機構(gòu)沒有審查公證書的權(quán)力和義務(wù)；德國班迪尼克學校真實；學校的《錄取通知書》真實有效；德國大使館給中國學生的入境簽證真實；學生通過正常海關(guān)口岸合法出境進入德國國境；學生都到達了德國學校并同家人通話報平安；沒有任何證據(jù)證明這些學生有違反德國法律進行偷渡的事實，德國警方也沒有任何立案查處的事實和證據(jù)；學生在德國和意大利到底是合法居留還是非法滯留沒有任何證據(jù)；所收的費用90%用于學生在德國的學習費用和生活費用；李英公司只賺取每人1萬到1.5萬的中介費；李英個人沒有私收一分錢。因此，李英的行為是正當?shù)暮戏ǖ某鰢魧W中介行為。她不應(yīng)對已經(jīng)成年的已經(jīng)完成中介后的在德國學生的自我行為負責。沒有任何直接的證據(jù)可以證明學生確已偷渡，沒有任何德國警方和移民局的查處證據(jù)，沒有德國官方的任何照會和協(xié)查意見，沒有一個學生受到德國和意大利的指控；沒有任何證據(jù)證明李英參與了偷渡的預謀、行動和對學生出走的支持和慫恿。相反有大量證據(jù)證明李對學生可能出走是事先防范、告誡、制止的。李是無罪的。同案的其他被告至多也只構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而不構(gòu)成偷渡罪。 本律師這樣辯護，是有充分的事實依據(jù)和扎實的法律依據(jù)的。分析本案，我們要區(qū)分罪與非罪的區(qū)別：形勢需要和案件事實的區(qū)別；客觀后果和主觀犯意的區(qū)別；國際犯罪和國內(nèi)犯罪的區(qū)別；他人行為和主觀行為的區(qū)別，預謀后果和他因后果的區(qū)別，要考察行為和結(jié)果的因果關(guān)系。本案如果按現(xiàn)在公安、檢察的思路定罪判刑，會帶來嚴重的后果： 一是這樣客觀歸罪的辦案方法會給所有的出國中介機構(gòu)帶來高度的危險，因為中國改革開放三十多年中出國人員滯留美洲、歐洲、澳洲的很多，在美國就有數(shù)十萬之眾，如果把這些帳都算在出國中介機構(gòu)頭上，大多數(shù)公司負責人都可以判刑； 二是出國中介公司的后續(xù)責任被無限度地延長，等于中介公司要為所有在國外的成年人的自主行為負責。一般而言，出國留學中介合同的完成和終止，限于學生收到國外學校的《錄取通知書》和前往國政府的同意入境的簽證，即告解除，合同義務(wù)完成。學生在前往國的所有行為包括犯罪行為同中介公司無關(guān)。本案中介留學合同條款就是這樣約定的。而本案的這種追究方式開創(chuàng)了一個危險的先例。使中介公司的義務(wù)被無限擴張和延伸。 三是開了國內(nèi)司法管轄了他國法律范圍行為的先例。本案所有出國人員出中國國境和入德國國境的行為，在形式和實質(zhì)內(nèi)容上都完全合法，符合我國的《出入境管理法》的規(guī)定。公安和檢察機關(guān)認為的并沒有證據(jù)證實的學生“違法行為”，只可能發(fā)生在德國赴意大利的出入境手續(xù)中。這種行為即使真實存在、即使違法，也只違反德國法和意大利法，不違反中國法。中國法無權(quán)管轄。我國《刑法》的屬人原則，只延及在外國的中國人針對中國法律的違反和中國利益的損害，而不延及中國人對外國法律的違反和損害。“國家聲譽損失”的概念是一種抽象概念，不是屬人法中的對本國權(quán)益的侵犯。而且，本案沒有任何證據(jù)證明二批出國留學人員對本國聲譽構(gòu)成了任何侵害。 四是這種偵查和判刑將嚴重損害中國的國際形象，自己給自己臉上抹黑。因為德國和意大利的外交部、警方、移民當局沒有任何一個機構(gòu)查處本案中的任何一個中國學生，沒有任何給中國政府和中國警方的照會和協(xié)查通報。也就是說他們并沒有發(fā)現(xiàn)或者認為這些學生有任何違反他們法律的偷渡行為。在這樣的情況下，我們現(xiàn)在只憑國內(nèi)一些想當然的報案就認定有發(fā)生在歐洲國家間的偷渡行為，并擅自向媒體散布這樣的消息，是極不嚴肅、也容易引起國際爭端的。這種辦案完全是在一廂情愿自找麻煩，自毀中國的聲譽。把防范性行為同刑罰追究行為混為一談。 二、 關(guān)于對本案基本證據(jù)的認定方式 證據(jù)是法庭審判的核心。對本案證據(jù)的判斷，直接影響本案是可以定罪還是無法定罪。 如果按照公安機關(guān)在案發(fā)后搜集的胡志榮、譙書、羅愛謙等人的口供和國內(nèi)一些學生父母的現(xiàn)在證言等言詞證據(jù)看，本案可以定罪判刑。 如果以書證、《公證書》、護照、簽證、入學通知、學生費用告知、給德國學校的付款匯票、中介合同、學生保證書、父母承諾書聲明書等無法偽造的事先物證書證等證據(jù)看，本案則根本無法定罪。 我們?nèi)绾畏治龊团袛噙@些證據(jù)呢? 書證物證的效力遠高于言詞證據(jù)；事先證據(jù)遠高于事后的說法證據(jù)；公證機關(guān)公證過的證據(jù)遠高于公安機關(guān)帶有明顯傾向性辦案采集的筆錄證據(jù)。這是法院刑事審判證據(jù)審查規(guī)則中普遍遵循的原則。 同時，刑事審判是控方負舉證責任，即控方要拿出足夠證據(jù)證明被告有罪，如果拿不出來，就不能確定被告有罪。證據(jù)不過硬或者證據(jù)不足的，就要適用無罪推定原則。 本案的被指控的所謂的違法事實，發(fā)生在歐洲的德國到意大利的過境環(huán)節(jié)。中國司法機關(guān)要證明存在偷渡，必須到歐洲向這兩個國家的移民機構(gòu)和警方取證。沒有取證就沒有任何定罪的直接證據(jù)?，F(xiàn)在實際上也沒有外國警方的任何支持證據(jù)。這樣的案件憑國內(nèi)的一些人的猜想、舉報和不懂國際法律的農(nóng)民的證言，是根本不能定罪的。 因此，本案在本律師向公安、檢察機關(guān)出具李英無罪的《律師意見書》后，公安機關(guān)為了鞏固指控而進行的兩次補充偵查，所搜集的都只是國內(nèi)家長的證言，只能證明他們自己的想法，而無法推翻他們當初的經(jīng)過公證的向中介公司、向德國使館、向中國海關(guān)所作的承諾和聲明。而且，李英作為中介留學的經(jīng)辦人，沒有權(quán)利和義務(wù)去審查公證的文書的真實性和可靠性。也沒有義務(wù)審查經(jīng)過家長和學生聲明過的經(jīng)過公證的學生的學歷證明。這同公安局被虛假資料騙發(fā)護照的過錯是一樣的。這樣的行為只能追究提供虛假資料的人和出具虛假公證的人，而不可以追究公安局的責任。同理，也不可能追究李英的責任。 按照上述的分析意見，本案控方提供的大量證據(jù)是無效證據(jù)，是經(jīng)不起審查的。搞得再多也沒有用。胡志榮的口供、譙書的口供、李英的口供、家長的證言，同客觀事先書證證據(jù)有沖突的，都必須認定為無效。要以客觀證據(jù)來推翻言辭證據(jù)。這樣一來，本案無法定罪已經(jīng)是不言而喻的。 三、 關(guān)于對控方證據(jù)的若干意見 相關(guān)的質(zhì)證意見,我們在質(zhì)證中已經(jīng)指出,請合議庭審查庭審筆錄。這里再講幾個要點問題。 由于本案是“掛牌督辦”的案件，辦案機關(guān)一開始就是帶著濃重的有罪推定的思路在辦案、取證的。目的是把這些無法成立的案件辦成可以定罪的案件。因此，好多證言和口供筆錄都是帶有傾向性辦案形成的。這導致了一些案件的真相被扭曲了。 1、 李英的口供。李英有多份口供。對其是否事先明知學生會出走問題，李英一直有穩(wěn)定的明確的回答，是不知道的，第二批洪呈忠向?qū)W生告誡不得出走，要在班尼迪克學校完成學業(yè)，個別學生有意見時，才知道第一批學生有出走。但有的筆錄中卻不是這樣的。李英陳述辦案人在訊問時一直責問她是明知故犯，要她承認。因此，李英有矛盾的口供應(yīng)當以其當庭陳述為準。 2、 胡志榮羅愛謙的口供。胡志榮是沒有文化程度的不識字的農(nóng)民，不會看筆錄。他在法庭上說話可以看出他無法準確表達他的行為性質(zhì)和行為經(jīng)過。但有一點，他回答法官、檢察官、律師發(fā)問時，都明確說到從來沒有告訴李英學生是去打工的。都說是去留學的。但公安筆錄中卻記錄有他說一開始就告訴過李英。據(jù)他當庭陳述，他講不清，不懂，公安把公安告訴他的東西寫進了他的口供，讀一下叫他簽字，他就簽。好多話根本不是他講的。因此，胡的口供也必須以當庭陳述為準。羅愛謙當庭說：公安叫我承認，介紹二個人也是罪，介紹九個人也是罪，叫我配合一下承認偷渡犯罪。我叫李英確是招生留學的。這些陳述請法庭充分注意。 3、 關(guān)于江蘇公司的經(jīng)營范圍。法庭審理中控方認為李英公司只能在江蘇招生。這個觀點是不能成立的。根據(jù)在案證據(jù)，江蘇公司的營業(yè)執(zhí)照沒有地域限制，公司執(zhí)照中有出國留學中介的經(jīng)營范圍。地域限制是在資格證上。很清楚，資格證是證明一個法人的從事某種行業(yè)的技能，不是證明地域范圍的。沒有針對性。現(xiàn)有的北京中介公司、上海中介公司都是從事全國性業(yè)務(wù)的。范圍問題從來沒有限制。而且，即使認真起來，也最多只有違反行政法的責任，而不是刑事責任。而且這是單位責任，不是個人責任。 四、 指控本案偷渡，全案基本事實不清、基本證據(jù)沒有。沒有任何證據(jù)可以證明本案發(fā)生了偷渡的實際犯罪后果 我國司法機關(guān)在沒有別國照會和抗議的情況下，憑猜測和民間傳言就立案偵查這樣的案件，是神經(jīng)過敏和自作多情。溫州確實是國際偷渡的重災(zāi)區(qū)，嚴厲打擊國際偷渡是必要的。但這并不等于可以草木皆兵，憑跡象和臆測辦案。 《刑法》規(guī)定的犯罪必須是發(fā)生了違反我國刑事法律規(guī)范并造成了應(yīng)當追究的嚴重后果的法律事實。而本案這一后果根本沒有發(fā)生。所有的犯罪現(xiàn)象的認識是主觀上想當然和臆測形成的。本案犯罪后果根本沒有發(fā)生，已經(jīng)發(fā)生偷渡的證據(jù)一份也沒有。從其后果和國際影響的行為看，本案也沒有證據(jù)證明進行了偷渡，全案學生行為的基本性質(zhì)能否確認為偷渡還不能肯定、還沒有證據(jù)。 1、德國使館、移民局和警方、意大利使館、移民局和警方?jīng)]有任何向中國政府的交涉和照會指控發(fā)生了中國人偷渡。在案指控證據(jù)中這方面的證據(jù)一份也沒有。在德國的學生是否還在校，是否經(jīng)過學校批準離校，離校后有無返校，過境旅游探親有沒有所在國的延期簽證同意，這些證據(jù)一份也沒有。也就是說，所在國根本沒有這些學生偷渡的事實反映。犯罪后果根本沒有發(fā)生。中國警方的判斷都是一種傳來證據(jù)，是胡志榮和學生家長的一些說法。說學生已經(jīng)去了意大利和法國了。但這種過境倒底是合法還是非法，并沒有證據(jù)證實。 2、要認定有偷渡事實，中國警方必須取得犯罪現(xiàn)場的證據(jù)和國際警方的證明。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，犯罪由犯罪地的公安機關(guān)管轄。本案在國內(nèi)的所有行為都是合法的行為，現(xiàn)在沒有任何證據(jù)證明這些學生在中國海關(guān)出境前是違法的。因此李英在國內(nèi)從事的所有這些行為也是合法的。被指控的行為是指學生到德國學校后的可能發(fā)生的擅自出走行為。很顯然，犯罪行為地是在德國和意大利邊境。那么，這根本不屬于中國司法權(quán)管轄的范圍。國際警方?jīng)]有出具任何中國學生發(fā)生偷渡的證明。根本沒有證據(jù)可以證明犯罪后果已經(jīng)發(fā)生。中國警方要證明這些人偷渡，必須舉證他們在兩國間違法出入境的證據(jù)。同時要證明他們的行為違反了中國的哪一條法律。這就要中國警方到歐州去進行調(diào)查取證。因為他們在中國出關(guān)的手續(xù)是完全合法的，沒有偷渡。行為只可能發(fā)生在歐州。 3、發(fā)生在國外的這些行為，不受中國法律的管轄。本案的偵查起訴是中國司法機關(guān)種了別人的田，管了別國的事。 《刑法》318條所指的“國境”，是有特定嚴格的范圍的。最高法院副院長張軍等著的《刑法罪名精釋》中認為：“國境”應(yīng)嚴格限定為我國同外國的邊境。而不是指其他國家之間的雙邊國境。 從公安機關(guān)的《起訴意見書》查明的事實看，只能說明第一批學生中有人從德國去了意大利，同德國留學的出國目的不同。但是，僅憑出國目的改變這一條，是不能證明發(fā)生了偷渡行為的。因為，從德國到意大利是否進行了非法的越境，這不是中國法律管轄的范圍，是歐洲共同體國家之間出入境法律管轄的范圍。現(xiàn)在沒有證據(jù)證明這些人跨越兩國沒有經(jīng)過合法的簽證審批。如果已經(jīng)經(jīng)過意、德兩國的簽證，合法出入境，進行旅游、探親，同意短期甚至長期居留，這些人就不違反該國法律，更談不上違反中國法律。 對于第二批學生，案發(fā)時，他們在德國的學習居留期限都沒有到，人也在德國學校，完全合法。如果有離校，也只是校方管理的責任和德國法律管轄的權(quán)限，不存在中國法律意義上的偷渡。而第三批《起訴意見書》也說明了根本沒有出國，而他們的留學手續(xù)全都是合法的。說他們也是偷渡完全是在推測。說這些人也是偷渡者，是一種主觀臆斷和客觀歸罪。 因此，偷渡客觀后果并沒有任何證據(jù)證明已經(jīng)發(fā)生。德、意兩國并沒有給中國政府任何照會，說發(fā)現(xiàn)了中國公民偷渡事件。中國使館也沒有這樣認定。這種案件，僅憑中國國內(nèi)個別人的反映和告發(fā)，是不能立案的。學生家長的說法是不懂法的中國農(nóng)民面對公安的有罪調(diào)查而說的，同他們向李英中介公司的承諾，向中國公證機關(guān)作的公證的說法是完全不符的。這幾批學生從中國的出關(guān)都是合法進行的。由于事件發(fā)生在歐州，從德國到意大利的過境手續(xù)很可能是合法審批過的，獲得合法簽證的，怎么能以人到了意大利就說他們進行了偷渡？國內(nèi)警方并沒有取到他們非法越境的證據(jù)，偷渡的基本證據(jù)不足。因此，從基本的犯罪認定即犯罪后果看，本案全案就不能定案。如果作有罪判決是會出大錯誤的。 4、本案沒有發(fā)生任何國內(nèi)國際的危害性結(jié)果。所有犯罪應(yīng)該都是具有社會危害性后果的。除了犯罪未遂，沒有后果的行為不是犯罪行為。本案是按照犯罪既遂進行指控的，組織偷渡也是行為犯而不是結(jié)果犯。但犯罪后果是構(gòu)成犯罪的必備要件。我們來考察一下有沒有社會危害后果發(fā)生。 本案沒有被害人。所有學生都到達了德國學校，并受到了學校的教育，沒有其他偷渡案中賠錢賠命在國外流落的后果。本案所有的指控理由，只是認為破壞了中國的國際形象和出入境管理秩序。但實際上，本案在公安機關(guān)向媒體披露本案的不實情況之前，沒有任何我國的國際形象被損害。無論是國內(nèi)還是國際，根本沒有不良的后果發(fā)生。相反，在公安機關(guān)向媒體披露了片面性的不實案情后，才引起了不良的影響。盡管如此，德國和意大利警方、移民當局仍然沒有立案查明或者認為這二批學生構(gòu)成非法偷渡。因此，本案是一個沒有任何不良后果的案件。憑此也根本無法確定為犯罪。同時，本案也沒有任何違反中國出入境法的行為。護照真實、簽證真實、學校真實、錄取通知真實、通關(guān)真實、口岸合法、資料有公證、學生確實到校。所有手續(xù)都是合法有效的，公安機關(guān)并沒有收回護照和撤銷他們的出境許可，德國領(lǐng)館也沒有撤消他們的簽證。因此，也沒有任何違反中國出入境管理法的行為發(fā)生。 五、 李英主觀上不構(gòu)成組織偷渡的故意 構(gòu)成“組織他人偷越國（邊）境罪”的犯罪嫌疑人在主觀上應(yīng)當具有組織他人偷越國（邊）境的故意，而公安機關(guān)《起訴意見書》中稱“胡志榮把意欲去意大利打工的****介紹給李英安排出國”，認定胡的行為還可以說，但認定李英有此故意則是一種主觀臆斷。根據(jù)法庭上所有被告的當庭陳述，并無任何證據(jù)確定犯罪嫌疑人李英事先明知涉案留學生存在打工或偷渡的意圖。相反的，有證據(jù)表明，作為中介服務(wù)的李英還在防止學生離校方面，進行了積極有效的防范。 1、李英一開始并不明知學生和他們的家長出國打工的動機。公安、檢察機關(guān)現(xiàn)在認定李英構(gòu)成犯罪的唯一理由，是她明知這些學生出國后的目的是為了去意大利打工而不是去德國留學。而仍然進行了出國中介行為，因此構(gòu)成犯罪。根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，這種認定是不符合事實的。李英口供證實：公安問：這些人出國目的是什么？李英答：“開始不清楚，在拿到簽證以后出國之前，我才知道這些人要到其他國家投靠親戚”。（第二次口供P7）胡志榮、羅愛謙到上海找李英時，李從事的華僑國際教育公司就是合法的出國留學中介公司，李英一開始明確說明她進行的是出國留學中介，李幫助辦手續(xù)出國的羅愛謙兩個兒子確實是去日本留學的。胡志榮當庭陳述從來沒有請李英幫助讓學生出國打工，而是去讀書的。從來沒有告訴過李英學生是要去打工的。羅愛謙當庭說我只知道李英是搞留學的，兩個兒子就是她辦出去留學的。我找她是請她搞出國留學讀書的，從來沒有講過請她幫助學生去打工。胡志榮交代說：“我妻子說羅愛謙有一個朋友是替別人出國留學的”（羅、胡證言P7為什么去找李英）“羅愛謙對我說她朋友李英那兒有辦去德國留學的門路”。（第五次交代P91）李英接到譙書的業(yè)務(wù)也是正規(guī)的德國學校，根本不是蛇頭出國。（辯方證據(jù)六、七、八、九、十、十一）在正式開始介紹出國留學培訓業(yè)務(wù)時，李英告知了胡必須是合法出國留學的要求。并要胡志榮簽了保證承諾書《關(guān)于推薦學生赴德國留學的操作說明》（辯方證據(jù)二十二）胡志榮聽過后同意并親筆簽字。不論胡志榮歸案后向公安機關(guān)如何交代，其事先向李英簽字承諾的這份聲明自愿遵守的承諾，明確了推薦學生必須是去留學的，要遵守德國政府和學校的招收中國留學生的要求。不得進行違法違規(guī)的活動，否則后果自負。這個書面簽字證據(jù)的效力高于事后的口供。第一批十來個人出去打工的目的李英確實是不知道的，李英參加面試是對學生是否符合留學學校的要求進行的，而且，主要是譙書代表德國學校在進行，因為這個學校是委托譙書進行中國招生的，李英并沒有受這個學校的委托。 說李英參加面試所以明知學生并不是去讀書的推定是沒有依據(jù)的。因為：一、如果偷渡就不存在面試問題，只有留學，對生源才有條件要求，才要進行面試；二、偷渡參加的人越多越好，第一批剔除五個第二批剔除更多不讓去，就是沒有必要的，只有正規(guī)留學才要這樣做；三、面試這項工作是譙書代表招生學校負責進行的，李英對學生是否符合要求，可以不管，是譙書代表德國學校進行挑選，這個把關(guān)選擇的權(quán)力在譙書，李英無權(quán)去過問。李英只要按留學中介的委托做好推薦和中介出國的手續(xù)。四、李英對胡志榮和羅愛謙從一開始就講明了、并要他們寫了書面承諾所有人員是出國去讀書。五、以學生文憑不夠為由推定他們組織偷渡也是不能成立的。因為這批學生不是出去讀本科，是出國進行職業(yè)技能培訓，德國學校和德國使館根本沒有文憑上的要求。公安機關(guān)這一認識是“想當然”，按出國讀本科、研究生在進行判斷，其實出國短期技能培訓是可以招這樣低學歷的學生的。李英對譙書的面試標準完全可以不去過問。她不代表學校，是中介而已。面試是譙書進行的。譙書的口供中一再說“我和李英”、“李英和我”，是為了拖住李英想推卸自己的責任。其實這完全是他的職責范圍。六、被胡志榮問到可否離開學校時，譙書和李英即使說過可以請假探親，那也是所有出國中介人員為了業(yè)務(wù)開展都會說的話，而且他們也明確告知要向德國學校請假，可以離校探親，也不是指可以偷渡不歸。公安機關(guān)做這樣的筆錄想以此證明李英有偷渡故意是不能成立的。因為書面的保證書和《公證書》證明的行為，是不能用這樣的事后口供就推翻的。 李英是在得知譙書有正規(guī)的可以到中國招生的德國學校名額后，才打電話給羅愛謙可以幫助他們辦留學中介的，并不是組織偷渡。譙書介紹的德國學校是真實的、有中國留學許可的班尼迪克學校。出國之前的國內(nèi)德語培訓，是譙書負責進行，李英不負責。培訓的內(nèi)容，是留學前的預科性質(zhì)，不是偷渡培訓。譙書的口供說：“第二批出國人員申請簽證的前一天，我、李英、胡志榮、洪呈忠等人召集所有的出國人員在上海美興大酒店開了個會，洪呈忠在會上要求這些人在德國一定要學習九個月，期間不能逃跑，否則學校會報警，當時出國人員聽了以后鬧了起來?！保ㄗS書口供）而李英則說如果不是去留學她們寧可不要做這個業(yè)務(wù)了。洪呈忠則重申要學習兩個月之后再可以請假去其他國家，但要求回到學校，否則學校會報警。（李英口供）譙書口供則說怕這些人不走會使他已經(jīng)化的培訓費血本無歸，才說必須在學校至少呆兩個月才可以請假離校。從這口供可以看出，洪呈忠、李英、譙書、胡志榮各人的動機是不同的，對學生和家長所作的告誡和承諾也是不同的。胡志榮同意學生以留學名義出國打工的承諾，是瞞著德國學校、譙書、中介公司和李英的。 李英在知道這些學生出去后可能出走不歸，從第二批開始進行了更為嚴格的管理和防范，這才有了父母保證子女是去讀書并肯定的聲明書和承諾書，要學生寫了保證書，并到公證處進行了公證。（辯方證據(jù)十六、十七）為了保證學生到達學校不在出國途中出走，李英還超出出國中介公司的責任義務(wù)進行延伸管理，同德國學校的老師一道護送學生到德國的學校，參加了開學式，檢查了學生的食宿學習環(huán)境，讓學生向父母報告已經(jīng)到達學校，并拍了錄像帶回國。連德國學校的中國常任代表洪呈忠都認為李英太婆婆媽媽了，管得太細了，有點煩她。說她沒有必要這樣認真。（洪呈忠證言，辯方證據(jù)十一）這些都是有扎實證據(jù)的事實，完全可以證明李英主觀上絕對沒有共謀、贊同、協(xié)助、支持出國人員偷渡，而是相反進行了一系列的有效的防范和阻止，結(jié)果所有學生確實都到了學校，她的作為留學中介的合同義務(wù)完全得到了履行。其后的學生的行為，根本不是她的責任范圍，同她的要求背道而馳，她也無法控制。對學生可能離開學校的行為她沒有任何的指使、慫恿、策劃和協(xié)助。因此，李英對學生的可能偷渡行為，主觀上既沒有“參與”和“組織”的直接故意，也沒有間接故意。而“組織”必須是目的明確的主動行為。而不是默認行為和放任行為。公安機關(guān)的偵查思路和檢察機關(guān)的指控思路完全是在搞有罪推定。 2、李英的工作環(huán)境、人生經(jīng)歷和家庭條件，使她根本不可能去搞國際偷渡，她根本沒有這樣的動機。李英有一個很好的家庭，有一個二歲的女兒，夫妻關(guān)系很好，家里有兩輛出租車在營運，有不錯的經(jīng)濟條件，生活在上海這個比較規(guī)范的城市里，是一個小康家庭的白領(lǐng)女子。他從復旦大學畢業(yè)后一直從事合法出國留學中介服務(wù)工作，從來沒有不良經(jīng)歷。她是有出國留學專業(yè)人員資質(zhì)的，懂得組織偷渡的后果。組織偷渡對她沒有任何好處，因此她沒有任何從事這種犯罪的動機。相反，合法中介才能夠給她帶來長期的業(yè)務(wù)和利益。她也是這樣做的。她的人生道路和生存環(huán)境使她不可能去走國際偷渡的犯罪活動。她沒有必要去冒險賺錢。她怎么也同“女蛇頭”搭不上邊。李英的經(jīng)歷和生活條件使得她只想合法嫌錢而不會去犯罪。中國現(xiàn)在對國際形象破壞最烈的，是不計后果的為牟取暴利的蛇頭組織的偷渡，如集裝箱、走私船、假護照、非法越境等。組織者從一開始就是目的明確，其特征是暴利性和不計輸送對象的死活。以合法方式掩蓋偷渡也必須是事先有目的明確的預謀和步驟，而本案根本沒有。對這樣手續(xù)完備的出國中介中出現(xiàn)問題，以刑罰來追究的，還沒有發(fā)生過。本案指控的錯誤是一目了然的。 3、在事件的起因上，李英是應(yīng)邀而為。前后兩個環(huán)節(jié)都是被動和配合的角色。當瑞安的胡志榮問她可否幫助幫助學生去意大利，她是明確回絕的，二個多月沒有聯(lián)系。當北京的譙書主動告訴她有德國的合法招生學校后，她才聯(lián)系所有十多個各地客戶包括羅愛謙，如實告知可以辦理德國留學。李英這樣做是完全正常的，所有中介留學公司都是做這個生意的，有了留學指標當然要聯(lián)系生源，開推廣會。我們不能因為這單業(yè)務(wù)出了事，就把這種正常的業(yè)務(wù)聯(lián)系也視為“偷渡組織行為”。李英由譙書代表德國學校去直接面試，合格的辦理，不合格的不辦理。第一批刪除五人。這是明顯的中介公司的慣常合法做法。李英沒有任何為了自己賺錢而去進行違法操作的動機和實際行動。 4、李英沒有任何共同參與策劃偷渡的事實，也沒有任何參加共謀。胡志榮和羅愛謙、羅國波有沒有策劃過幫助出國打工，控方?jīng)]有任何證據(jù)。而李英沒有一致商量過，已經(jīng)被庭審查明證實。李英也沒有騙過學生和家長。所有的證言、口供都可以證明李英從未向出國人員說過可以出走不回國，而是介紹他們?nèi)プx書。相反有大量直接書面證據(jù)李英在防范和阻止出走現(xiàn)象發(fā)生。李沒有指使的任何行為。 因此，從所有在案的事實證據(jù)看，李英主觀上沒有組織偷渡的動機和意圖，相反是對可能發(fā)生的偷渡行為進行了必要的防范和阻止，完全履行了出國留學中介公司應(yīng)當起到的必要的注意義務(wù)，和必要的行為，甚至進行了延伸服務(wù)的防范。李英沒有犯罪的主觀故意，連間接的放任的故意都沒有，而是反對、防范和阻止。根本不可能構(gòu)成“組織”偷渡罪。 六、 李英客觀上沒有任何組織偷渡的行為 構(gòu)成《刑法》第318條規(guī)定的組織他人偷越國（邊）境罪的犯罪的基本特征，是在客觀行為上表現(xiàn)為未經(jīng)辦理有關(guān)出國、出境證件和手續(xù)，動員、串聯(lián)、拉攏、欺騙、策劃、聯(lián)絡(luò)多人偷越國（邊）境或者為偷越國（邊）境制定計劃，確定偷越的時間、地點、人員及方式。而本案犯罪嫌疑人李英并不具有上述行為特征。 1． 李英的行為是代表公司法人的行為，而該公司有出國中介的審批經(jīng)營范圍，所有中介手續(xù)合法 李英系江蘇國際信息咨詢有限公司德國部經(jīng)理，而該公司為合法注冊成立的。經(jīng)營范圍包括自費出國留學中介服務(wù)。（注冊號為3200002102260）（證據(jù)一）并已于2001年11月取得了中華人民共和國教育部頒發(fā)的《自費出國留學中介服務(wù)機構(gòu)資格認定書》（教外綜資認字[2000]197號）。（證據(jù)二）因此，李英作為該公司的德國部經(jīng)理，負責自費留學德國的中介服務(wù)，其行為屬于職務(wù)行為，并未超越公司合法經(jīng)營的范圍。李英本人經(jīng)過上海市自費出國留學中介行業(yè)培訓，獲得結(jié)業(yè)證書，具備相應(yīng)的行業(yè)服務(wù)資質(zhì)。（證據(jù)五）其出國中介合同系公司所簽、收費有公司發(fā)票、收入歸公司入帳，是完全的公司法人行為。僅憑所有的中介收入都進入江蘇公司、李英同公司有目標責任書（證據(jù)三、四）這兩個事實看，本案將李英個人作為被告起訴，在主體認定上也是錯的。很清楚是單位責任而不是個人責任，是單位職務(wù)行為而非個人行為。這樣的職務(wù)行為不是個人犯罪，只能構(gòu)成法人犯罪。而本案中法人并沒有犯罪，是正常的合法經(jīng)營業(yè)務(wù)。江蘇公司的中介行為是完全合法的，不應(yīng)列為被告，因此李英行為同樣也是合法的。 2． 所有出國留學人員的護照合法真實、簽證合法真實、出境過程合法、留學行為真實、到達學校真實。 起訴意見書中所涉的經(jīng)由李英中介服務(wù)赴德國Benedict職業(yè)培訓學校的學生，均履行了合法的出國留學手續(xù)。持有中國公安機關(guān)出入境管理部門頒發(fā)的真實有效護照，持有德國領(lǐng)館的真實簽證。所有涉案的出國學生，均與江蘇國際信息咨詢有限公司簽訂了自費出國留學中介服務(wù)合同，雙方就出國留學服務(wù)達成協(xié)議，載明了服務(wù)內(nèi)容及中介服務(wù)費標準，服務(wù)費的收取由江蘇國際信息咨詢有限公司統(tǒng)一開具了服務(wù)發(fā)票。并且，所有涉案的赴德Benedict學校接受職業(yè)培訓的學生均合法取得真實有效的護照及與培訓期間相當?shù)牧魧W簽證，是合法的“過境”而非“偷越”，則李英更談不上構(gòu)成“組織偷越”。 3． 接受留學人員的德國學校真實并有中國駐德使館出具的合法可接受中國學生的資質(zhì)證明。 根據(jù)中國駐德國大使館教育處2002年9月26日出具的（2002）德教證字8號《證明》（證據(jù)九），德國慕尼黑Benedict學校是在德國官方注冊的私立教育機構(gòu)，主要從事語言、商務(wù)和計算機培訓。由此可見，李英代表其公司為涉案留學生申請的留學學校并非虛構(gòu)，而是確定的，且具有中國官方駐德領(lǐng)事的認可。是長期培訓還是短期培訓，不影響其接收中國學生的資格。因為中國大使館已經(jīng)經(jīng)過審查驗證，中國中介公司沒有審查的義務(wù)，也沒有必要。沒有這個權(quán)力。只要看中國使館的證明即可。這樣的學校如果出問題，就要由中國駐德國領(lǐng)事館來承擔責任。 4、李英要學生寫了保證是去讀書并肯定按時回國的保證書。為確認所有學生僅為留學目的申請出國，所有第二批、第三批涉案赴德的學生都在出國留學前，根據(jù)李英的要求，寫下了申明書，承諾自愿自費赴德國Benedict學校進行為期2個月、9個月的短期培訓，并在培訓結(jié)束后按時回國。若逾期則承擔一切后果。并且承諾所有申請資料均為真實。（證據(jù)十七） 5、李英有一系列的防范學生出走的實際行動。她是在第二批留學生出國前的學生集會上從德國學校派中國的招生老師洪呈忠的訓話中，第一次得知第一批已經(jīng)出國的留學生有從德國學校出走的情況的。這時候，她不是贊同、共謀、或者聽之任之，更是采取了非常及時的相應(yīng)防范措施。她對譙書等人說我們是正規(guī)辦中介留學，這些人出去是讀書的，如果是這樣出走，就不要辦了。這時譙書不同意，原因是已經(jīng)用了許多前期培訓等費用。所以他們就采取了教育學生不能出走的方式，并采取了防范措施。在同學生簽訂的所有中介留學合同中都把《特別告知》（證據(jù)十五）作為合同條款附在合同中讓學生和家長閱知，明確告知出去是留學而不能違反所在國法律和學校的規(guī)定，所有材料必須真實有效。要每個學生向中介公司作出了書面的保證書，（證據(jù)十七）還特地要他們的父母作了保證和承諾，到瑞安公證處作了公證。（證據(jù)十六）并由洪呈忠統(tǒng)一領(lǐng)取和保管出國學生的護照，（證據(jù)十九）防止學生出國后擅自出走。這樣的做法是正常的合法的。那種以為第一批有偷渡再搞第二批就可以證明有偷渡故意的觀點，是錯誤的。任何出國中介公司都發(fā)生過人員不歸現(xiàn)象，他們并不會因噎廢食，而是會繼續(xù)做這種業(yè)務(wù)。除非她們的公司關(guān)門，從此不做任何的出國留學中介業(yè)務(wù)。 6、從李英和其他中介人員把人專程送達學校、德國學校派人到中國陪同出國一直到達學?？矗静皇峭刀? 我們向法庭舉證的德國班尼迪克學校的實況錄像證據(jù)，（證據(jù)二十一）可以證明李英為了防止學生出國后不到學校報到，專門同德國學校的校長、老師一起把學生送到了德國的學校。這根本不符合幫助他人偷渡的基本特征。陪同去德國學校的有該校校長及該校顧敏老師，還有北京電視臺的一名姓金的記者幫助拍了錄像。安排好住宿，讓學生同家里通話告知平安到達學校，參加了學校的開學典禮。這是非常負責的中介公司才能夠做到的行為。此節(jié)事實有德國媒體的相關(guān)開學報道，有錄像資料，可以證明無誤。因此，李英對于學生出走是排斥的，沒有任何利益可圖的、是積極防范的。而真正的可能偷渡的環(huán)節(jié)，即離開德國學校、到意大利的過境，李英根本沒有任何參與，其他被告也根本沒有參與和支持幫助。如果是幫助偷渡，這個環(huán)節(jié)才是他們要努力協(xié)助的。而不是到校環(huán)節(jié)。 六、從學生到達德國的真實錄像資料和同家庭父母的通話，是到德國學校學習，而不是偷渡 認定李英、譙書、洪呈忠等人是幫助學生出國留學培訓，還是幫助偷渡，并不能以這些學生家長對公安有罪偵查時取證的現(xiàn)在的說法為準。而應(yīng)當以他們當時的公證和承諾為準，以當時的客觀證據(jù)為準。他們向胡志榮提出要求，也不等于向李英等中介公司和德國學校提出要求。而是要當時的實際證據(jù)為準。錄像證據(jù)（證據(jù)二十一）顯示，學生到德國學校后，向家長報平安的錄像和電話中都說“我們已經(jīng)到了學?！?。可以證明從家長到學生都知道，中介公司都是為他們辦理留學培訓的中介，根本不是說偷渡。李英參加了學生和校長的合影，檢查了學生的教室、寢室、實驗室、教師辦公室。同時，出國費用中的學費和往返機票，（證據(jù)二十）都可以證明中介公司是搞的留學要回國的。會不會是李英他們?yōu)榱搜谏w偷渡而進行的偽裝？不是的。因為沒有任何證據(jù)證明他們事先知道會有公安找上門，知道會出事，而要事先做手腳掩蓋。當時根本不知為出事，因此行為都是真實的，沒有掩蓋偽裝的。他們剔除不合格人員，買往返機票、向德國學校交90%的學費和生活費，都是沒有任何危險跡象時的正常自然的操作，不是偽裝和掩蓋。沒有為了逃避偷渡的任何偽裝的動機。因為他們一直認為自己是在進行合法的出國中介行為。從來沒有意識到是犯罪，因此無須偽裝。偵查證據(jù)也沒有任何事先密謀偽裝的情節(jié)。公安機關(guān)查了這么長時間完全已經(jīng)查明。從中介公司制作這樣的錄像資料給其父母反饋來看，可以證明他們在進行的是正規(guī)的到德國的留學中介服務(wù)，而不是偷渡意大利。因為如果目的地在意大利，那么人在德國學校時偷渡根本沒有完成，李英用這樣的錄像根本無法交差。家長馬上會吵鬧起來。說明家長也明知中介公司是只負責留學的。并不會幫助他們偷渡子女。 七、 出國費用絕大部分用于學生出國后的學習和生活開支，不符合組織偷渡蛇頭獲取暴利的基本特征 在所有偷渡案件中，蛇頭除了支付偷渡途中的開支，出國以后的人員的費用是不管的。偷渡者出國以后的死活他們也不會過問。而且，費用的絕大部分是被蛇頭獲取。這是判斷出國留學中介還是組織偷渡的重要區(qū)別點。本案根本不符合組織偷渡這一基本特征。 無論后期的補充偵查中證言如何說，有的家長把給胡志榮的十多萬費用說成是“包送出國費用”，胡志榮當初可能確是這樣說的，農(nóng)民家長們也許確是這樣理解的，但實際上的真相并不是如此。李英和譙書等確實把家長交的費用中絕大多數(shù)用為學生本人的讀書期間學費和生活費開支，而沒有侵吞和移用。根據(jù)公安機關(guān)查明的事實和《起訴意見書》，本案學生家長交付的10到13萬費用中，絕大部分是用于支付給德國的學校和學生在德國期間的生活、學習費用。主要有： 學校申請費：200歐元；學生學費：4900歐元；住宿費：1800歐元；海外保險費：500歐元；海外服務(wù)費：1500歐元；海外匯款手續(xù)費：3000人民幣；中介費1萬人民幣；國內(nèi)培訓費5000元；培訓食宿交通費：5200人民幣；簽證費：350人民幣；德國往返機票：5000人民幣。（證據(jù)二十二）中介公司獲得每位學生的費用只有1萬到1.5萬左右。 這些費用，在李英一開始進行中介時就告知了胡志榮，并讓其確認簽字。這些費用90%用在學生的出國學習的學費和生活費用。并不是胡志榮拿走，李英個人則沒有拿走一分錢。這同國際偷渡完全不同。如《起訴意見書》認定的第一筆交給李英的100萬中,認定為李英所得只有5萬。《起訴書》為了對李英構(gòu)成指控，把支付給李英轉(zhuǎn)交給德國學校的費用，同江蘇公司收到的中介費用，和李英從江蘇公司收到的報酬，故意混為一談。把為學生支付的正當出國留學費用也算成犯罪所得，這種方式是完全錯誤的。好在公安機關(guān)的《起訴意見書》已經(jīng)查明并確認，李英兩批次中介中，從江蘇公司拿到的合法報酬總計為11萬元，但據(jù)李英交代所有的三次中介服務(wù)中，她從公司實際拿到的報酬只有3.5萬元。除去陪第二批學生去德國的機票等費用，她介紹兩批40個學生去德國所得的報酬，只有2萬不到。根據(jù)我們律師向其家中取證查到的江蘇公司實際同李英的結(jié)算證據(jù)（證據(jù)二十五），李英支付給江蘇公司的房租、管理費、人員工資等有據(jù)可證的開支即達16.65萬元?？梢娖湎蚬仓v的只有3.5萬的賺到是實事求是的。其實她還沒有計算用為去德國送學生的機票等費用。這完全符合真實合法的留學中介機構(gòu)的收費標準和工作人員的合理報酬。根本不符合偷渡的暴利特征。從其對學生出國后的費用安排種類也可以看出，是真實合排他們在國外完成學業(yè)的。根本不是偷渡。 八、學生出走的后果同李英的中介行為沒有必然因果關(guān)系 認定犯罪，要看行為人的主觀目的和行為同犯罪后果有必然的因果關(guān)系。本案中，即使按公安的沒有實地查證的證言認定，可能確有學生發(fā)生了通過留學德國而去了其他國家打工的情況，仍然無法以此客觀歸罪李英對此后果有主觀故意。因為這同李英的行為和主觀意圖沒有必然的因果關(guān)系。李英主觀上是排斥和不期望這樣的后果發(fā)生的。 作為留學中介，其義務(wù)是：履行合同的約定義務(wù)，按照雙方協(xié)議合法、合程序地根據(jù)委托人的申請，為其辦理出國留學事項。至于出國后，留學生是否按申請的那樣真實留校學習，或出境至其他國家，并不是留學中介機構(gòu)必須負責或能夠控制的。而應(yīng)當按照當?shù)胤捎僧數(shù)鼐阶肪坑歇毩⑿袨槟芰Φ漠斒氯说谋救素熑?。也就是說，中介機構(gòu)在合法、合程序地按照委托人的申請為其辦理了入學事宜后，并無保證留學生永遠在校的義務(wù)，不能因為留學生借留學之名出境的違法行為而推斷提供留學中介服務(wù)之人具有組織偷越境的犯罪故意。因為如果這樣，所有的出國留學中介機構(gòu)都發(fā)生了大量的中國學生逾期不歸的事實，如中國學生1989年后大量留滯美國不歸。如果都要追究，所有的中介公司負責人都可以判刑。留學中介機構(gòu)的義務(wù)只負責合法真實地辦理好學校的錄取手續(xù)和出國入學手續(xù)，并無義務(wù)要對所有出國人員的事后行為負責。本案中，中介合同約定公司的義務(wù)是：到學生拿到德國學校錄取通知和德國簽證可以出國讀書為止。因為出國人員都是成年人，有獨立的民事行為能力和民事權(quán)利能力，能夠獨立承擔法律責任。這種責任不能及于出國中介機構(gòu)。除非證明學校是虛假的，錄取通知是假的，是李英幫助偽造，留學的事實是根本不存在的，才能證明其用留學名義在幫助偷渡。 九、 文憑因素不是本案中判斷偷渡還是留學的標準 公安機關(guān)偵查過程中，可能發(fā)現(xiàn)申請留學的人員文憑不真實的情況。但并沒有證據(jù)證明是李英在進行偽造。文憑審查只是學校入校審查的范圍，同出入境審查沒有直接關(guān)系。而且，文憑的證明是學生、家長、中國學校、中國公證機關(guān)出具的，中介公司不可能為這么多人去一個個到中國學校偽造文憑。其實李英對這個問題從頭到尾就沒有參與過。因此，這個責任不屬于中介公司。在現(xiàn)實中，一些留學服務(wù)中介為成功實現(xiàn)申請人獲得入學通知，可能進行一些不規(guī)范的操作。此種行為不只在本案中發(fā)生，在其他留學中介行為也存在。但都有要求留學人證明文憑真實資料不存在虛假的承諾，即此項證明責任不在中介公司而在申請人自己。因此，我們認為，此類情況即便存在，也應(yīng)作為違反留學中介服務(wù)的行業(yè)規(guī)則來處理，而不能以此作為具有組織偷越國（邊）境的犯罪故意的認定依據(jù)。 十、李英的個人獲利根本不符合偷渡犯罪的基本特征 關(guān)于獲利數(shù)額的認定，不但會影響到各人情節(jié)輕重的認定，還直接影響到真相的判斷、罪與非罪的認定。本案中，公安機關(guān)已經(jīng)查明的證據(jù)證實，每個學生的費用10到12萬，都是明確的留學用途。按照李英讓胡志榮簽字確認的《操作說明》，費用共11項總計122000元人民幣。都是用于正規(guī)的學生出國留學的費用，沒有任何偷渡的利潤。其他胡志榮多收的，同李英無關(guān)，因為李英公司收的費用確實限于這一些，由江蘇公司入帳，并開有發(fā)票。 根據(jù)公安機關(guān)的《起訴意見書》，涉案的第一批出境學生支付費用為100萬元，而第二批則支付了330萬元。但是，犯罪嫌疑人李英實際拿到的服務(wù)費用，公安查明認定僅分別為5萬與6萬。根據(jù)我們了解的事實，第一批收取的100萬元中，有77.5萬元交由同案的譙書負責辦理學生入學德國學校的的學費、住宿費、保險費、簽證費、培訓費及其他一切相關(guān)費用，而另外22.5萬元則作為江蘇國際咨詢有限公司的中介服務(wù)費，其中作為該項目負責人的李英僅獲得5萬元服務(wù)費。第二批的330萬元也主要用于支付留學相關(guān)費用，中介服務(wù)費由江蘇公司收取，李英僅得6萬元服務(wù)費。因此，實際上在此赴德短期培訓的項目中，江蘇公司向?qū)W生收取的中介費僅為10000-15000元每個人，應(yīng)當視為屬于目前留學中介服務(wù)機構(gòu)收取服務(wù)費的正常市場價格之內(nèi)，并且由公司開具的服務(wù)費發(fā)票為證。沒有任何不正常的暴利。這完全不同于偷渡可以獲得的非法收入。而由于出國中介公司普遍采用的按國別進行的業(yè)務(wù)部承包制，作為此項目負責人的李英，從公司收取的中介服務(wù)費中獲得部分作為獎勵，完全屬于合法所得。根據(jù)李英的陳述，第一筆5萬她已經(jīng)交還公司作為承包保證金；第二次的6萬，她監(jiān)督陪送學生去德國路費用了2.5萬。因此，她自己在這兩次中介中實際只得了2萬元不到。這完全是低于出國中介行業(yè)的正常收入。因此，我們認為，李英在該赴德短期培訓項目中的所得不應(yīng)定性為“以牟利為目的的組織他人偷越國境的所得”,而應(yīng)作為提供留學中介服務(wù)的合法所得。同理，其基本性質(zhì)也不是組織偷渡而是正常的出國中介服務(wù)。 十一、同案其他人行為同李英行為的性質(zhì)不可混為一談 從公安機關(guān)查明的事實看，本案嫌疑人胡志榮可能確有許諾學生家長，以出國短期培訓名義幫助學生出國打工的現(xiàn)象。但是，能不能將他的主觀意圖、主觀明知、事后另行收取部分費用的行為，等同于李英的共犯行為？這是不能同日而語的。 1、 李英沒有同胡志榮進行偷渡意圖的共謀 公安機關(guān)已經(jīng)查明，李英事先并不知道這批人出國不是培訓而是去意大利。胡志榮是在李英于2004年供職的上海華僑國際服務(wù)有限公司內(nèi)，經(jīng)由時任公務(wù)員的同案羅國波介紹認識李英的，并向其咨詢正規(guī)留學項目。在獲悉當時同樣任職于正規(guī)中介服務(wù)公司--―北京萬傲咨詢有限公司的譙書正在負責赴德國學校短期培訓項目之后，將該信息告訴了同案嫌疑人羅愛謙，并由其轉(zhuǎn)告了胡志榮。進而，胡志榮介紹了學生申請赴德參加該校短期培訓。因此，在這整個過程中，譙書的赴德國學校短期培訓項目是真實的，有中國大使館文化處的證明的，李英提供的是正常的中介咨詢服務(wù)，不存在事先策劃、組織非法出境的行為。至于胡志榮如何在利用這個機會，有沒有進行非法的組織出國，同李英是無關(guān)的。李英從來沒有同胡商討過利用這個機會搞偷渡，這是公安機關(guān)已經(jīng)查明的。 2、 知情同謀與知情后防范阻止也不可同日而語 現(xiàn)公安機關(guān)認為李有罪的理由是，李英在事中已經(jīng)知道了有學生出走，仍然組織了第二批[學生出國，這是已經(jīng)明知了，所以有犯罪故意。這種推論是不能成立的。如果這樣推論，連發(fā)護照的公安機關(guān)也有責任了。因為護照和合法出國中介手續(xù)性質(zhì)是一樣的。一個國家不能因為發(fā)有合法護照的人在出外叛逃，就停止對其他人的護照的發(fā)放。中介公司也不可能因為某一批中有一些人員不回國，就停止所有的中介業(yè)務(wù)。持合法護照的人在國外不歸，發(fā)照的公安機關(guān)并沒有責任。公安機關(guān)不能因為每年有人出走不歸就不讓所有的中國人出國；同理，李英他們也不能因為有前一批學生可能出走而從此就不搞出國中介業(yè)務(wù)。只要他們進行了防范和制止措施，他們繼續(xù)進行這樣的行為就是可以的，合法的。我們不能因為生出來的人遲早會死，就干脆不準生孩子。因此只能對后出去的人進行教育、進行防范。而這幾條李英都做到了。她明確阻止了胡志榮的對學生的許諾，要學生寫出保證書，并同德國校長一起監(jiān)督護送學生出國一直到指定的學校才回來。 3、 李英沒有任何參與幫助學生去意大利的行為 公安已經(jīng)查明，李英沒有任何同意大利方的聯(lián)系。沒有參與這些學生如何去意大利的活動。而本案的所謂“偷渡”，是指這些人不在德國學校讀書，而去意大利打工。即違法環(huán)節(jié)發(fā)生在“去意大利”的事件中。第二批則人都仍然在學校，沒有去意大利，德國簽證時間也沒有到期。而第一批第二批想去意大利的所有行為，李英沒有任何參加。胡志榮即使有“幫助偷渡”的開頭，也沒有得到李英的“幫助偷渡”的結(jié)尾響應(yīng)。這一點也完全可以把她同胡志榮的行為區(qū)別開來。 4、 李英沒有分到任何非法的贓款 公安機關(guān)已經(jīng)查明，胡志榮所有的另外收取的費用，沒有一分分給李英和其他留學中介者。李英的所有錢都只是進了公司帳戶的合同約定的中介費。這也可以證明他同胡志榮根本沒有共謀。趨利性的共同犯罪只有利益的結(jié)合，沒有利益瓜分是不可能的。李英在全部過程中沒有自已私收一分錢。試問，有這樣的偷渡犯罪嗎？有這樣的蛇頭嗎？這一點也可以把她同胡的行為區(qū)別開來，可以證明他們不是在共同犯罪。 5、出國后學生的行為可能符合胡的意志指向，而不符合李英的意志指向 出國的學生都是有獨立行為能力的人。而且，他們沒有被關(guān)在走私船上和悶罐車里，有完全的行動自由。因此，他們是屬于有行為能力的學生的自主行為，違反的德國法律和意大利法律，屬于學生自己責任和德國學校管理責任，同李英無關(guān)，不能以后果來客觀歸罪。同時，第一批部分學生的從德國到意大利的行為，只符合胡志榮的意圖（假定有）指向，并不符合李英的主觀意圖。這一點，也可以將他們區(qū)別開來。 因此，本案中把李英的行為性質(zhì)同胡志榮的行為性質(zhì)混為一談，顯然是不正確的。其實，由于并沒有證據(jù)證明這兩批學生已經(jīng)發(fā)生了歐州國家之間的偷渡，全案無法確定偷渡，對胡志榮也是不能按偷渡罪定性的，最多只能以非法經(jīng)營罪定性。 合議庭各位法官、人民陪審員： 本案指控機關(guān)事先進行了認真把關(guān)，退查兩次，最后仍然起訴，是受了偵查機關(guān)作為偷渡大案在辦、事先向上報告、向媒體擴散造成事實的態(tài)勢影響的。本案一開始過于草率地進行了定性和公開報道，弄出了一個根本不成立的“國際偷渡大案”，搞得騎虎難下。只有將錯就錯想方設(shè)法把案定掉。從公安機關(guān)的退查補充證據(jù)看，完全是按原錯誤的辦案思路進行了一些鞏固，找了一些毫無用處的家長證言。并沒有真正重視律師的意見客觀審查一下這個案件會不會真正搞錯了，真正客觀地查一查李英等人無罪的證據(jù)。這是在錯誤的法律分析基礎(chǔ)上浪費司法資源。我們很遺憾公安機關(guān)不能以實事求是的精神和忠于法律的精神，按《刑事訴訟法》的要求平等地查證可以證明李英等人無罪的證據(jù)，只好由我們律師來把這些證據(jù)提交給法庭。我們期望法庭能夠兼聽則明，真正重視我們的證據(jù)。法院是最后一道防線。不管案件影響多大，原來在社會上如何先入為主，法院和公安、檢察機關(guān)在審判時都必須保持一種獨立和超脫的距離。排除任何先前的影響，真正從事實和證據(jù)出發(fā)分析案情，有罪則判，無罪則應(yīng)大膽糾正原偵查機關(guān)的錯誤，使刑事審判真正樹立權(quán)威。 我們認為，李英在涉案的赴德短期留學培訓項目中提供的中介服務(wù)具有合法資質(zhì)，項目真實合法，留學學校真實并具有相應(yīng)的官方認證，留學服務(wù)程序合法，護照和簽證合法真實，出國手續(xù)真實有效，符合中國法律規(guī)定和中介留學規(guī)定。學生都確證到達了德國指定的學校，留學中介合同已經(jīng)得到完全履行。所有的收取的學生的費用，90%用在學生本人的學費和生活費上，僅此一條就不可能是偷渡，根本不符合所有偷渡案的基本的暴利性的特征。李英則沒有一分私留和分贓，根本不可能是第一號的組織偷渡者。這樣的指控，只要客觀冷靜地想一下，公安、檢察機關(guān)自己都會學得荒唐。檢察《起訴書》把公安《起訴意見書》中已經(jīng)查明認定的支付學校費用、支付江蘇公司費用、李英自己只拿到11萬的報酬（實際只有3萬不到），故意三者混為一談，說李英收到數(shù)百萬元。就是為了看起來象偷渡大案。其實，德國學校拿走絕大部分費用并用于出國學生的學費和生活費，已經(jīng)鐵證如山，《起訴書》搞文字游戲并不可能改變這一事實。真相已經(jīng)一清二楚，李英的報酬是合法的、適當?shù)闹薪楣镜牟块T經(jīng)理的報酬，他沒有一分犯罪收入。李英主觀上沒有組織偷渡的主觀故意，客觀上沒有組織偷渡的行為，對出國人員可能發(fā)生的出走行為盡了必要的注意和防范義務(wù)，留學生客觀上出現(xiàn)的出走情況不是李英期望發(fā)生的，她沒有任何直接參與的事實和證據(jù)；認定李英是以合法中介掩蓋非法偷渡，沒有任何事實證據(jù)和法律上的依據(jù)。學生從德國去意大利手續(xù)是否符合歐州所在國的程序和法律，行為是否合法，目前并沒有查明，沒有在案的證據(jù)。中國司法權(quán)無權(quán)管轄發(fā)生在歐共體內(nèi)違反他們國家法律的行為。我國《刑法》318條是針對違反中國國邊境出入的行為，不及于歐州兩國之間的出入國境行為。整個事件認定為偷渡，在證據(jù)上和法律上都不能成立。 因此，請求法庭客觀冷靜地分析本案的全局和背景，以事實為依據(jù)、以法律為準繩，重視我們的辯護意見，依法判決李英無罪。 謝謝法庭。 浙江京衡律師事務(wù)所 陳有西 律師 2006年7月5日