. . 京衡網(wǎng)訊慈溪新城中心41戶業(yè)主狀告慈溪市規(guī)劃局、第三人慈溪新城房地產(chǎn)發(fā)展有限公司行政訴訟案，于 5月15日在慈溪法院公開開庭審理。本所派出主任陳有西律師、房地產(chǎn)法律部副主任楊學群律師、財產(chǎn)信托法律部主任高立貴律師出庭代理了本案。 . . 在庭審中，針對該案第三人房產(chǎn)公司正抓緊日夜施工，企圖造成既成事實的緊迫現(xiàn)狀，本所代理律師同時當庭向法院提出了要求停止執(zhí)行該具體行政行為的申請，以免眾多原告的合法權(quán)益進一步受到侵害。本案在經(jīng)過法庭調(diào)查和兩輪辯論后，合議庭宣布將對此案進行進一步審理與合議。京衡網(wǎng)也將對此案動態(tài)進行跟蹤報道。 以下是本所律師發(fā)表的代理詞 . . . . . . . . . . . 胡雪利、徐君芬、湯建明等41人訴慈溪市規(guī)劃局規(guī)劃 . . . . . . . . . . . . . . . . . 行政許可行政爭議案 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 第一審代理詞 慈溪市人民法院 合議庭各位法官： . .浙江京衡律師事務所接受胡雪利、徐君芬、湯建明等41名原告的委托，指派我們擔任其訴慈溪市規(guī)劃局案的一審代理人。庭前，我們調(diào)查了相關的證據(jù)，對被告方的答辯意見和提供的證據(jù)進行了認真的分析，特別是經(jīng)過今天的法庭調(diào)查和質(zhì)證，本案的事實已經(jīng)查明，被告違法作出重新審批規(guī)劃，違法頒發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》，其行為結(jié)果嚴重損害了作為利害關系人的原告的利益，該重新規(guī)劃行為和違法頒證行為應當予以撤銷，規(guī)劃許可證應認定無效；并恢復至原規(guī)劃方案，不得變更。為使法庭準確查明真相作出合法判決，現(xiàn)向法庭陳述我們的代理意見，請法庭審查考慮。 一、關于本案的訴訟背景 . 本案的行政訴訟，貴院以前已經(jīng)審理了規(guī)劃證和土地證的兩場行政官司，慈溪法院行政庭對本案的來龍去脈其實是非常清楚的。此前，慈溪市規(guī)劃局曾有過改變規(guī)劃、允許房產(chǎn)商在涉案地塊建造28層高樓的行為，業(yè)主們通過訴訟，迫使規(guī)劃局做出了撤銷變更規(guī)劃的決定。貴院認為既然規(guī)劃已經(jīng)改正，判決已經(jīng)沒有必要，于是駁回了41戶的起訴。隨后，房產(chǎn)公司為了實現(xiàn)既定目標，采取劃分土地證的方法另批規(guī)劃。慈溪市土地局同意了房產(chǎn)公司的要求，對尚未建的地塊新發(fā)了土地證。41戶業(yè)主識破了房產(chǎn)公司的企圖，又將土地局告上法庭。案經(jīng)慈溪法院、寧波中院審理，法院認為只要不改變規(guī)劃，同一規(guī)劃、同一工程，分成兩塊土地證并不損害原告權(quán)益，于是又判決駁回原告訴訟請求，同時在判決書中明確認定了新證和老證“同一規(guī)劃、同一工程”，等于確認了原建五層的規(guī)劃不得改變。這是法院判決駁回原告訴求的事實基礎前提。如果法院知道房產(chǎn)商現(xiàn)在的目的，和規(guī)劃局現(xiàn)在的行為，當初這樣的判決就是前提錯誤了。法院的判決邏輯很清楚。但房產(chǎn)公司在拿到分割土地證后，果然申請規(guī)劃局將房產(chǎn)規(guī)劃變更為20層，并對建筑面積和容積率、綠地率、通道、公建廁所等都作了改變，而慈溪市規(guī)劃局違法發(fā)給了新的《建設工程規(guī)劃許可證》，證實了群眾的擔憂和打土地官司的正確性。 . 現(xiàn)在，我們從被告慈溪市規(guī)劃局提供的答辯狀來看，被告在作出這一新的違法行政行為之前，已經(jīng)進行了充分的準備，是準備好打這場官司的，并且明知違法而強行為之，是志在必得的。鑒于以前的兩場官司，都以原告被駁回告終，原告認為本案在慈溪法院進行第三場訴訟是很難得到公正的結(jié)果的，因此原告極力要求本案報請指定其他地方的法院超脫地審理。但貴院仍然決定自己審理。這是司法權(quán)范圍的事，原告只有申請權(quán)，因此也只有服從。但期望這次訴訟，貴院能夠嚴守法律的公平正義的基本原則，因為，從被告答辯看，其后臺是慈溪市政府的新城市規(guī)劃。被告不單單是一個局的行為。因此，法院的壓力是不言而喻的。期望法庭不要受民告官中行政機關的不當影響，作出經(jīng)得起檢驗的公正的判決。否則，保護了一次行政機關的違法行為，損害的是法院的權(quán)威和社會對司法權(quán)的信任。社會在期待這場審判成為能夠服眾的公正的審判。 . 該41戶業(yè)主所在的慈溪新城中心東區(qū)為一塊1993年統(tǒng)一規(guī)劃的小區(qū)，其中28幢在2001年已按原規(guī)劃的五到六層高度建設完畢，只留下北面的三幢未建。所有的原告是基于已經(jīng)固定的房產(chǎn)要素條件，才化錢買了這些房產(chǎn)。這一物權(quán)的品質(zhì)是已經(jīng)固定的，是政府在五年前的行政審批規(guī)劃中已經(jīng)確定的。這就象買汽車，我買的時候是有四個輪子的，買了，付錢了，五年后銷售公司說四個輪子要收回，改為四個自行車的輪子，并說這是汽車廠決定的，我銷售公司也沒有辦法。這樣的汽車廠和汽車銷售公司的違法是一目了然的?，F(xiàn)在，房產(chǎn)商就相當于是這個銷售者，規(guī)劃局就是這個汽車制造商。但這個汽車制造商現(xiàn)在坐在法庭上，振振有詞地說他這樣做是完全合法的。五年過去，房產(chǎn)商擅自變更早已確定的規(guī)劃和建設工程，違法取得新的規(guī)劃許可證，在該41戶業(yè)主所在的15、18兩幢樓北面，開始建造20層的高樓。這是明顯的合同違約和侵權(quán)行為。而這一侵權(quán)行為的基礎，是政府沒有嚴守依法行政和行政公正的底線，進行違法行政行為，為房產(chǎn)商的侵權(quán)提供了基礎。如果這個違法行政行為不撤銷，將使房產(chǎn)商可以公然違法，合法地把汽車輪子換成自行車輪子，把責任推給政府，百姓只有開著裝上自行車輪子的汽車上街。政府和房產(chǎn)商串通甚至勾結(jié)，聯(lián)合進行違法行為，共同損害業(yè)主的權(quán)益，這是這幾年房產(chǎn)熱中普遍存在的問題。建設部已經(jīng)三令五申禁止。本案完全成了一個很好的注腳。這個案件如果不能公正審理，等于為民事案件的不公判決打好了基礎。因此，審理本案必須要同民事案件通盤考慮。故意割裂玩訴訟技巧，在現(xiàn)在的信息社會里，是過不了社會公眾的眼睛的。 . . 41戶原告認為，被告的新批準規(guī)劃，破壞了小區(qū)的整體性，影響了原住民的通風、采光、通行、公建、公園綠地、公共廁所、整體容積率、增加了總體住房擁擠程度，導致了整個小區(qū)價值下降，侵犯了業(yè)主們基于原規(guī)劃應享有的合法權(quán)益。因此41戶業(yè)主以規(guī)劃局為被告提起行政訴訟、以房產(chǎn)公司為被告提起民事訴訟，要求法院判令規(guī)劃局撤銷新規(guī)劃、房產(chǎn)商停止侵權(quán)，保護業(yè)主的合法權(quán)益。 二、被告的具體行政行為實體上違法 . 行政訴訟是針對被告具體行政行為的合法性和合理性進行審查。我們先來看被告行為的違法性。盡管被告在答辯中矢口否認其行為的違法，但其違法的事實是不以他自己是否承認為條件的。被告的具體行政行為既構(gòu)成實體違法，同時還構(gòu)成程序違法。 （一）被告行為違反行政法基本原則 . 行政法是規(guī)范政府行為的法。以前我們沒有法，法隨君出，因此有權(quán)的人可以隨心所欲，他怎么說就怎么干，他怎么干就可以怎么說，因為游戲規(guī)則是不穩(wěn)定的，是由政府說了算的，政府的話就是法，因此他永遠有理。我國有了行政法和行政訴訟法后，強調(diào)依法行政。法是事先固定好的，不是由政府單方隨時可以變化的。行政法是把政府向社會的承諾固定下來，政府講的話，事后也要算數(shù)，不能隨心所欲。必須信守諾言。這是行政法上的一條重要原則，即行政信賴保護原則。政府必須言而有信。失信就要承擔后果。政府如果可以說話不算，他又如何服眾，如何建立政府權(quán)威，如何讓百姓服從，如何進行有效的社會管理？ . 由于社會的發(fā)展，政府對社會利益進行重新調(diào)整有時是必要的。政府行為確實也是可以改變、可以修正的。但這種修正必須依法進行，按照有利于行政相對人的方向進行。比如象本案，你認為這一地塊要重新規(guī)劃，造低層不行，要造20層高樓，可以。你就應該確定全部拆遷，把這整個地塊進行重新征用，拍賣，向拆遷戶作出合理補償。房地產(chǎn)公司愿意埋單，可以拆；如果他覺得不合算，就不要改變規(guī)劃。而不能把整體形象推出的地塊突然進行部分規(guī)劃改變，在原規(guī)劃5層的部分地上突然造20層的高樓。政府可以收土地增容費大賺一筆；房產(chǎn)商可以增加大量建筑面積大賺一筆，只有小區(qū)的百姓倒霉承擔不見陽光沒有綠地和隔斷通行道路的日子，而沒有一分補償。作為人民的政府，對社會各種主體的利益進行調(diào)整的時候，必須一碗水端平，必須注意行政的公平和誠信。如果這種利益調(diào)整是不利于行政相對人的，或者損害他人已經(jīng)享有的合法權(quán)益的，政府必須作出補償和賠償。沒有說政府想變就變，百姓死活我可以視而不見。這是行政法的信賴保護原則所不允許的。 （二）被告行為直接違反《行政許可法》 . 根據(jù)行政法的行政信賴保護原則，我國2004年7月1日生效的《行政許可法》第八條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可?！? 被告變更規(guī)劃方案給房地產(chǎn)公司頒發(fā)新的《建設工程規(guī)劃許可證》的行為，直接違反了該基本原則。 1、1993年新城中心的規(guī)劃方案及總平面布置圖，已經(jīng)審批并實施，不得變更。 . 1993年，慈溪市政府就審批同意新城中心按當時總平面布置圖的規(guī)劃方案實施建設，新城中心取得該規(guī)劃方案后，1998年8月6日和1999年8月30日，被告又在該總平面布置圖上作出“同意按此總圖及規(guī)劃批復嚴格實施”和“同意按此總圖（16＃、18＃、19＃、28＃樓）實施并作為竣工規(guī)劃驗收依據(jù)”的批注。新城中心從1993年建設工程立項審批到實施建設，到2001年已建成的25幢住宅商住樓及相應配套設施的驗收，都是嚴格依照總平面布置圖實施的。各原告作為新城中心的業(yè)主，是基于這個經(jīng)市政府審批同意的規(guī)劃方案和總平面圖受法律保護，已經(jīng)固定，才去購買這個房產(chǎn)。如果知道要在20層高樓邊住在5層矮房子里，是不會去購買的。行政機關在這樣經(jīng)過法定程序?qū)徟⑾蛩匈彿繎粢呀?jīng)公示的規(guī)劃證，是必須保持不變的。不得擅自改變該已經(jīng)生效的行政許可。原審批同意新城中心規(guī)劃方案及總平面圖的行政行為具有確定力，行為一經(jīng)作出，未經(jīng)法定事由和經(jīng)法定程序不得隨意撤銷、廢止或改變。 2、城市總體規(guī)劃和詳細規(guī)劃控制性指標的變更不能成為已經(jīng)規(guī)劃的建設項目規(guī)劃方案變更的合法理由。 . 《行政許可法》第八條第二款規(guī)定，作為行政許可的信賴保護原則的例外情形，只有行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關應當依法給予補償。這一法條明確：可以改變的只有三種情形：一是法律變化；二是客觀情況發(fā)生重大變化；三是為了公共利益的需要。 . 被告認為“城市總體規(guī)劃和詳細規(guī)劃變更、調(diào)整后，對規(guī)劃區(qū)域范圍尚未實施的具體建設工程項目會產(chǎn)生相應的影響，具體建設項目的規(guī)劃作相應的變更、調(diào)整也是自然而然的事情?！蔽覀冋J為這根本不是《行政許可法》規(guī)定的可以變更的情由。根據(jù)《行政許可法》第八條之規(guī)定，城市總體規(guī)劃和詳細規(guī)劃變更、調(diào)整不符合該條款對信賴保護原則例外情形的規(guī)定，不能成為已經(jīng)規(guī)劃的建設項目規(guī)劃方案進行變更或調(diào)整的理由。一，此行為不屬于法律法規(guī)規(guī)章發(fā)生改變；二，此行為不屬于客觀情形發(fā)生重大變化，因為這一情形是政府主觀上在進行，沒有任何該地塊改變地形地質(zhì)的情況發(fā)生，是政府在出爾反而。市政府的規(guī)劃管理部門就是被告自己，自己用自已的前一行為作為依據(jù)為自己的后一違法行為進行辯解是不行的。三，這一改變不是為了公共利益的需要。因為這一地塊開發(fā)權(quán)已經(jīng)出讓，是一家私營房產(chǎn)公司的，這一工程是私營房地產(chǎn)開發(fā)商的工程，獲利都是他的行為，同公共利益毫無關系，既不是建機場和高速公路，也不是造醫(yī)院和學校，沒有任何所謂的公共利益因素。因此，根本不屬于法定可以改變的情由。 . 因此，被告的這一行為直接違反了《行政許可法》的規(guī)定。 （三）被告行為直接違反《規(guī)劃法》 . 根據(jù)《中華人民共和國城市規(guī)劃法》和七部委經(jīng)國務院同意下發(fā)的（2002）123號文件規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)項目規(guī)劃方案一經(jīng)批準，任何單位和個人不得擅自變更。確需變更的，必須按原審批報批。 . 1993年新城中心的規(guī)劃是由被告規(guī)劃部門報經(jīng)慈溪市政府批準同意的。被告要向房產(chǎn)公司頒發(fā)的（2006）浙規(guī)（建）0220011號建設工程規(guī)劃許可證，變更了原規(guī)劃。必須按照《規(guī)劃法》的規(guī)定，報市政府按審批程序批準同意，方可發(fā)證。市政府也必須根據(jù)《行政許可法》第八條的規(guī)定，對符合條件的審批變更，對不合條件的不批準。但被告直接違反了這些規(guī)定，進行了違法發(fā)證。 （四）被告行為直接違反地方法規(guī) . 根據(jù)《浙江省實施〈中華人民共和國城市規(guī)劃法〉辦法》、《寧波市城市規(guī)劃管理條例》同樣規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)項目規(guī)劃方案一經(jīng)批準，任何單位和個人不得擅自變更。確需變更的，必須按原審批報批。被告稱《寧波市城市規(guī)劃管理條例》第32條規(guī)定，規(guī)劃部門向房產(chǎn)公司頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證的，只要審查“建設單位提交的建設工程施工圖中有關城市規(guī)劃的內(nèi)容，確認符合城市規(guī)劃要求，并已經(jīng)取得建設用地使用權(quán)的，在收齊有關資料之日起20日內(nèi)發(fā)證”。 被告這一辯解根本不能成立。因為這一土地的規(guī)劃方案早已在1993年批好，并沒有任何理由要撤銷他，事實上也沒有撤銷。重復發(fā)證是沒有任何理由的。如果說因為政府有這個要求，則更證明政府同外商開發(fā)商在進行串通，要求他們報批。土地局的“一地兩分”行為，并不能導致“一規(guī)兩劃”。最多只能按原規(guī)劃分成兩本規(guī)劃證。規(guī)劃要素不得改變。因為土地局并沒有改變原用地性質(zhì)和土地要素，一本證兩本證都是沒有關系的。而規(guī)劃局是在原證沒有撤銷的情況下，違法地、多此一舉地再發(fā)一證。而對規(guī)劃內(nèi)容作出了重大的實質(zhì)性的改變。這是不行的。 （五）被告行為直接違反《合同法》 . 《合同法》的一個基本原則是保護合同穩(wěn)定性原則。合同一經(jīng)簽訂，標的物固定、合同雙方約定的財產(chǎn)權(quán)必須按事先的約定履行。任何一方的財產(chǎn)權(quán)不受損害、損害必須補償和賠償。 . 本案是行政訴訟，但其行政行為的后果則是直接導致了已經(jīng)履行的民事合同即房產(chǎn)買賣合同處為嚴重的不確定狀態(tài)，買賣標的物被嚴重受損，直接損害合同的穩(wěn)定性和公平性，導致合同情勢變更。行政行為導致合同權(quán)益變更，合同必須重新調(diào)整。 . . 本案是基于申請的行政行為，申請人是合同一方，其動機是故意違約；違反合同為自己單方牟取暴利，嚴重損害合同相對方的利益。表現(xiàn)形式是讓政府為其違約擔任擋箭牌。政府行為幫助了其破壞合同穩(wěn)定的侵權(quán)行為。 . 本案的原有《規(guī)劃許可證》和設計方案，已經(jīng)成為原告的購房合同約定的組成部分，對原有規(guī)劃設計方案的重大變更或調(diào)整的實質(zhì)是對原告購房合同的非法干預，違反了合同既定原則。 . 原告當初購房就是基于房子南北面都是層高為三、四、五層的多層住宅，通風、采光、視野很好，且小區(qū)內(nèi)有公園，容積率只有1.6，屬低密度小區(qū)。被告審批變更原有規(guī)劃設計方案，致使原告的這些合同利益落空，其實質(zhì)就是行政機關對原告與新城房產(chǎn)公司的購房合同 （六）被告行為直接違反法院既判文書 . . 被告的行為，屬于明知故犯、精心策劃、惡意規(guī)避兩級法院的判決、藐視法院的司法既判力。 寧波市中級人民法院的判決書已經(jīng)確認（2006）浙規(guī)（建）0220011號建設工程規(guī)劃許可證項下的建設項目與第三人已開發(fā)建成的工程整體上屬于同一規(guī)劃、同一工程，“內(nèi)容與原證相吻合”，這是司法權(quán)的針對性司法審查后的最終結(jié)論。土地案件被告是基于規(guī)劃不變的假定，才贏了行政官司。現(xiàn)在規(guī)劃局在土地官司既判之后，又改變規(guī)劃，等于無視法院的判決前題，割裂行政行為為自己鉆法律空子。司法權(quán)在任何國家都高于行政權(quán)，司法權(quán)是終局權(quán)力。被告重新作出行政行為時不得對抗司法權(quán)。行政權(quán)如果對抗，即構(gòu)成藐視法院。這是行政審判要重點追究的。任何同審判歸納要旨不一致的變更規(guī)劃設計方案的審批頒證行為均屬違法。要作微調(diào)也只能作出有利于行政訴訟相對人的變更。 . 被告辯稱他們的發(fā)證行為同土地局行政案件無關，土地局案中法院判的“同一規(guī)劃同一工程”不是指他們的這塊地的規(guī)劃。這真是極端荒謬的詭辯。土地不可能在同一地方長出兩塊來，不是這塊地，那你再拿出一塊給大家看看？作為一級政府機關，這樣進行行政訴訟，是非常有損形象的。 . 2005年1月25日，寧波市中級人民法院作出（2005）甬行終字第9號行政判決書，該判決書確認，“慈國用（2002）字第012185號和慈國用（2004）字第010076號國有土地證所涉土地上尚未開發(fā)建設項目與被上訴人慈溪市新城公司已開發(fā)建設的工程整體上屬于同一規(guī)劃、同一工程?！彪p方提交的總平面布置圖“對小區(qū)內(nèi)1－30幢建筑物以及小區(qū)內(nèi)配套設施進行了統(tǒng)一規(guī)劃”，并于1998年8月6日和1999年8月30日，慈溪市規(guī)劃局在該總平面圖上作出“同意按此總圖及規(guī)劃批復嚴格實施”和“同意按此總圖（16＃、18＃、19＃、28＃樓）實施并作為竣工規(guī)劃驗收依據(jù)”的批注。這與“1999年8月31日慈溪市規(guī)劃局核發(fā)的（99）浙規(guī)證022086號建設工程規(guī)劃許可證申請表中載明的內(nèi)容相吻合”。 . 新城房產(chǎn)公司變換花樣，企圖以分割領取同一受讓所得地塊的土地使用權(quán)證來暗渡陳倉，達到變更規(guī)劃設計的目的。故向慈溪市土地局申請將同一受讓地塊中未建部分劃分頒了土地證。慈溪市土地局果然為第三人發(fā)了慈國用（2002）字第012185號和慈國用（2004）字第010076號國有土地使用權(quán)證，為新城房產(chǎn)公司另辦規(guī)劃證開了方便之門。這一手法被原告及時識破，并及時向慈溪市法院起訴土地局另行發(fā)證行為違法無效。寧波市中級人民法院終審作出（2005）甬行終字第9號行政判決書特意在土地案件中認定同一規(guī)劃、同一工程的事實，也正是表明了寧波中院也意識到了新城房產(chǎn)公司隱藏的目的，故在判決中將規(guī)劃設計方案和總平面圖不能改的事實已經(jīng)予以認定。這是對是否可以重新規(guī)劃的司法審查結(jié)論，被告當然不能對抗司法的最終審查權(quán)。 三、被告違法發(fā)證導致土地和規(guī)劃“兩證沖突”無法回避。 . 更為嚴重的是，由于被告新發(fā)的規(guī)劃證是在原土地證基礎上發(fā)的，原土地證依據(jù)的規(guī)劃指標和出讓價格是老的，因此直接導致《土地證》和《規(guī)劃證》相沖突，直接違反了國家法律。被告發(fā)規(guī)劃證時，對于新城房產(chǎn)公司是否依法取得了建設用地使用權(quán)，未盡法定審查義務，導致根據(jù)不合法的國有土地使用權(quán)證而頒發(fā)了建設工程規(guī)劃許可證。 . 按照《規(guī)劃法》的規(guī)定，本案被告在頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證之前，本來應當審查新城房產(chǎn)公司是否已經(jīng)依法取得建設用地使用權(quán)，因此，被告應當審查《國有土地使用權(quán)出讓合同》和《國有土地使用權(quán)證》等材料。 . 法庭查明，被告核發(fā)的（2006）浙規(guī)建0220011號《建設工程規(guī)劃許可證》，是包括了三本《國有土地使用權(quán)證》合并的地塊。分別是慈國用（2005）第018178號、慈國用（2002）字第012185號、慈國用（2004）第010076號。這三本證做土地證時，都是根據(jù)原來的土地規(guī)劃指標。如果要發(fā)的新的規(guī)劃證，必須要先辦理新規(guī)劃指標的《土地出讓合同》、《土地證》，才能夠辦新的《規(guī)劃證》。根據(jù)2002、2004、2005年的三本老土地證，根本不能發(fā)建設工程規(guī)劃許可證。因為： . 其中后兩本證所涉的土地原包含在（1995）第016106號《國有土地使用權(quán)證》內(nèi)，只是后來由于沒有和其他地塊一起開發(fā)而被分割出來重新頒證的，在重新頒《土地證》時，被告所提供的所謂“慈溪市中心城區(qū)15平方公里詳細規(guī)劃”尚未制定出來，故當時核發(fā)這兩本證所依據(jù)的規(guī)劃設計條件仍是舊的、早在1995年前就確定的規(guī)劃設計條件。這在土地出讓合同上可以看到，即使不看合同，從這兩本證的頒發(fā)時間上也就可以確定；而第一本證取得雖在新的詳規(guī)之后，但是土地出讓合同也是早在99年就簽訂的，出讓合同所附的規(guī)劃設計條件和附圖也只能是舊的規(guī)劃設計條件。 . 這里就出現(xiàn)了矛盾：被告所核發(fā)的（2006）浙規(guī)建0220011號建設工程規(guī)劃許可證所依所據(jù)的規(guī)劃設計條件，與土地使用權(quán)證所依據(jù)的規(guī)劃設計條件不一致！依法，這種情況下，被告是不能頒發(fā)許可證的，只有先按新規(guī)劃出讓土地或者交了土地差價，才能頒發(fā)新土地證。因為，先有規(guī)劃部門的規(guī)劃設計條件，然后才有依此規(guī)劃條件而發(fā)的土地證，再有按此土地證核發(fā)的建設工程規(guī)劃許可證。如規(guī)劃條件變更，則土地證應作相應變更后，才能再核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證。 . 本案中，應當由新城房產(chǎn)公司按新的規(guī)劃設計條件重新辦理新的國有土地使用權(quán)證后，被告才能發(fā)放新的建設工程規(guī)劃許可證。這里，被告的審查義務是必須的。所牽涉的關系也非常之重大。因為，不同的規(guī)劃設計條件，直接關系到國有土地使用權(quán)出讓價格的確定。《城市國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓規(guī)劃管理辦法》第八條明確規(guī)定：土地出讓金的測算應當把出讓地塊的規(guī)劃設計條件作為重要依據(jù)之一。本案中新的規(guī)劃設計條件下確定的土地出讓金額肯定是要遠遠高于原來的規(guī)劃設計條件下的土地出讓金額（因為容積率大大提高，土地等級和性質(zhì)都提高了，這時土地證必須重發(fā)）。但是新城房產(chǎn)公司不去辦理新的土地證，而是仍然用舊的土地證去辦理新的規(guī)劃許可證，國家如果把關不嚴，就完全有可能讓房產(chǎn)商逃繳了一大筆土地出讓金。但是，只要被告能嚴格把關，對是否依法取得土地使用權(quán)進行嚴格審查，就不會上述情況發(fā)生。然而，可惜又可疑的是，本案的被告竟然不作任何審查或者說審查了卻當成沒看見，直接核發(fā)了許可證！被告這樣的行政許可行為，直接使國有資產(chǎn)嚴重流失，被告成了國有資產(chǎn)流失的直接幫助者。其違法性昭然若揭。 . 被告如果按新的規(guī)劃設計條件，審查按舊的規(guī)劃設計條件取得的《土地證》，那么這本《土地證》就是不合法的了。實際上就是，新城房產(chǎn)公司在重新申領建設工程規(guī)劃許可證時，并沒有取得對應建設用地的合法使用權(quán)。依法，被告不能發(fā)放《建設工程規(guī)劃許可證》，如果發(fā)放，就是違法。 四、被告具體行政行為程序違法 . 慈溪市規(guī)劃局同意變更原規(guī)劃方案，重新核發(fā)（2006）浙規(guī)（建）0220011號建設工程規(guī)劃許可證的具體行政行為，同時違反法定程序，依法應予撤銷。理由如下： . 總的來說，新城房產(chǎn)公司對“新城中心住宅小區(qū)”開發(fā)項目的原規(guī)劃設計方案是早在1993年即經(jīng)過慈溪市政府批復，最終由被告審定批準的。而且，對該項目已經(jīng)核發(fā)了建設工程規(guī)劃許可證，如要變更規(guī)劃設計方案，變更建設工程規(guī)劃許可證，新城房產(chǎn)公司必須按原審批程序報批新規(guī)劃設計方案，并按規(guī)定程序重新申領建設工程規(guī)劃許可證。被告必須按原審批程序?qū)徟兏囊?guī)劃設計方案，并按規(guī)定程序重新核發(fā)新的規(guī)劃許可證。但是，被告卻違反法定程序，沒有按原審批程序和法定程序進行審批，就核發(fā)了《規(guī)劃許可證》。 1、新城房產(chǎn)公司變更開發(fā)項目的原規(guī)劃設計方案沒有遵循原審批程序，被告也沒有按原審批程序進行審批。 . 根據(jù)七部委《關于整頓和規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序的通知》和浙江省實施《中華人民共和國城市規(guī)劃法》辦法的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項目規(guī)劃方案一經(jīng)批準，任何單位和個人不得擅自變更，確需變更的，必須按原審批程序報批；對建設規(guī)劃許可證內(nèi)容作重大變更的，應當按規(guī)定程序重新申領許可證。 . 本案中，新城房產(chǎn)公司改變已經(jīng)過規(guī)劃批準的“新城中心住宅小區(qū)”規(guī)劃設計方案，就必須按原審批程序報批。根據(jù)新城房產(chǎn)公司原新城中心規(guī)劃方案的原審批程序（詳見慈建規(guī)[1993]14號、慈政復[1993]53號文件），對于變更的規(guī)劃設計方案，應當經(jīng)慈溪市城鄉(xiāng)建設委員會審批，并報請慈溪市人民政府同意后方可實施。但是，從本案被告提供的證據(jù)材料來看，新的規(guī)劃設計方案根本沒有報請慈溪市人民政府審查同意，依法，對于這樣的規(guī)劃設計方案是得不到規(guī)劃部門的批準的，但是，本案的被告卻對這樣一份缺少法定必經(jīng)程序的新規(guī)劃設計方案直接蓋章審定，程序嚴重違法。 其實，即使被告真正上報了慈溪市政府，市政府也已經(jīng)無權(quán)作出同意變更的審批。因為這樣做既違反《行政許可法》的規(guī)定，又違反法院的生效判決。是不能同意變更的。 2、新城房產(chǎn)公司沒有按法定程序重新申領建設工程規(guī)劃許可證，被告沒有按法定程序?qū)徟⒑税l(fā)新建設工程規(guī)劃許可證，即（2006）浙規(guī)建0220011號建設工程規(guī)劃許可證。 . 本案所涉“新城中心住宅小區(qū)”開發(fā)商新城房產(chǎn)公司徹底改變原已經(jīng)批準的小區(qū)規(guī)劃設計方案，把原屬于小區(qū)統(tǒng)一整體的北面區(qū)塊人為地分割出來重新進行規(guī)劃設計,屬于對已經(jīng)批準的規(guī)劃設計方案，也就是對已核發(fā)的規(guī)劃許可證的內(nèi)容，作重大變更。根據(jù)《浙江省實施〈中華人民共和國城市規(guī)劃法〉辦法》及《寧波市城市規(guī)劃管理條例》的規(guī)定，新城房產(chǎn)公司必須按新申領建設工程規(guī)劃許可證的程序報批，被告必須按重新核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證的法定程序進行審核。 . 那么，重新辦證，按我國現(xiàn)有法律規(guī)定應當如何辦理呢？ . 被告重新頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證，應當遵循的審批程序具體如下：①建設單位持批準文件向規(guī)劃部門提出申請；②規(guī)劃部門提出工程規(guī)劃設計要求；③建設單位根據(jù)規(guī)劃設計要求進行建設工程規(guī)劃設計方案設計，并征求有關行政部門的意見后提交規(guī)劃部門；④規(guī)劃部門組織召集各專業(yè)部門進行建設工程規(guī)劃設計方案會審；⑤設計單位根據(jù)會審意見修改方案后提交規(guī)劃部門；⑥規(guī)劃部門審定；⑦建設單位進行初步設計；⑧市有關主管部門組織初步設計會審；⑨建設單位進行施工圖設計；⑩規(guī)劃部門對施工圖中有關城市規(guī)劃的內(nèi)容審核，并審核是否依法取得建設用地使用權(quán)，核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證。 . 必須這樣做的法律依據(jù)如下： . （1）在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求，核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證件。（《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第三十二條） . （2）在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)已取得使用權(quán)的建設用地上按原批準的土地用途進行建設的，由建設單位或個人持批準建設項目的有關文件，向縣級以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，并提交根據(jù)規(guī)劃設計條件編制的建設用地平面布置圖，經(jīng)縣級以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門審核，確認符合城市規(guī)劃要求的，領取確定建設地址通知。（《浙江省實施〈中華人民共和國城市規(guī)劃法〉辦法》第二十七條 . 在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設施的，按以下程序申領建設工程規(guī)劃許可證后，申請辦理開工手續(xù)： （一）建設單位或個人持有關批準文件向縣級以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門提出申請； （二）縣級以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃要求，向建設單位或個人提出建設工程的規(guī)劃設計要求； （三）建設單位或個人提交根據(jù)規(guī)劃設計要求編制的設計方案，經(jīng)征求有關行政主管部門的意見，并經(jīng)縣級以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門審定后，進行初步設計和建設工程施工圖設計； （四）建設單位或個人提交的建設工程施工圖中有關城市規(guī)劃的內(nèi)容，經(jīng)縣級以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門審核，確認符合城市規(guī)劃要求，并已依法取得建設用地使用權(quán)的，核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證。（《浙江省實施〈中華人民共和國城市規(guī)劃法〉辦法》第二十八條） . （3）在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建設、擴建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設施，應按下列程序向規(guī)劃管理部門辦理建設工程規(guī)劃審批手續(xù)： （一）建設單位或個人持批準的建設項目有關文件，向規(guī)劃管理部門提出申請；規(guī)劃管理部門根據(jù)城市規(guī)劃，向建設單位或個人提供建設工程規(guī)劃設計要求； （二）建設單位或個人委托有相應資質(zhì)的設計單位，根據(jù)規(guī)劃設計要求和建設用地規(guī)劃紅線進行修建性詳細規(guī)劃方案或建設工程規(guī)劃設計方案設計；已取得建設用地規(guī)劃許可證，但未辦理規(guī)劃設計方案審查手續(xù)的建設單位或個人，應按本條例第二十二條第（三）項規(guī)定，辦理規(guī)劃設計方案審查手續(xù)； （三）規(guī)劃管理部門組織召集各專業(yè)部門進行修建性詳細規(guī)劃方案或建設工程規(guī)劃設計方案會審； （四）設計單位根據(jù)會審意見修改方案，經(jīng)規(guī)劃管理部門審定，方可進行初步設計；市有關主管部門組織初步設計會審，按會審意見修改經(jīng)審核合格后方可進行施工圖設計； （五）規(guī)劃管理部門審核建設單位或個人提交的建設工程施工圖中有關城市規(guī)劃的內(nèi)容，確認符合城市規(guī)劃要求，并已依法取得建設用地使用權(quán)的，在收齊有關資料之日起20日內(nèi)核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證。(《寧波市城市規(guī)劃管理條例》第三十二條) . . 3、被告為新城房產(chǎn)公司重新核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證的具體行政行為沒有遵循上述法定程序，構(gòu)成程序違法，依法應予撤銷。 被告為慈溪新城大道B-3街區(qū)工程項目重新核發(fā)（2006）浙規(guī)（建）0220011號建設工程規(guī)劃許可證的程序在以下幾個方面違法：（1）建設單位對于規(guī)劃設計方案應當先征求有關行政部門的意見后再提交規(guī)劃部門，由規(guī)劃部門再審核，但在本案中，被告對沒有事先征求過其他有關行政部門意見的規(guī)劃設計方案，直接受理并審核，違反程序。對于未向其他行政部門征求過意見的規(guī)劃設計方案，被告應當退回給新城房產(chǎn)公司，由新城房產(chǎn)公司履行了征求意見的前置程序后，再次提交，方能進行受理并審核； （2）對于建設單位提交的規(guī)劃設計方案，規(guī)劃部門應當召集各專業(yè)部門進行方案會審，提出會審意見，但在本案中，被告對新城房產(chǎn)公司提交的規(guī)劃設計方案并沒有按法定程序組織會審（找遍被告提交的所有證據(jù)材料，看不到曾組織過方案會審和有關會審意見的只字片語），違反程序。 （3）建設單位的初步設計應由市有關主管部門組織會審，規(guī)劃部門應當參加，并有會審記錄，但本案中，被告沒有提供證據(jù)證明其參加了初步設計的會審，違反程序。 （4）新城房產(chǎn)公司未取得合法的建設用地使用權(quán)，但被告未盡審查義務，程序違法。（詳見前述P20） 綜合上述有關程序方法的違法事實，被告審批變更規(guī)劃設計方案、核發(fā)（2006）浙規(guī)建0220011號建設工程規(guī)劃許可證的行為，存在嚴重的程序違法。同時，由于審批規(guī)劃設計方案的程序?qū)嶋H上也是包含在核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證的程序之中的，所以被告整個受理新城房產(chǎn)公司申請到最終頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證的具體行政行為均存在嚴重違法之處，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條之規(guī)定，應當被撤銷。 五、被告具體行政行為違反行政合理性原則 . 行政審判審查行政機關的具體行政行為，不但要審查其合法性，還要審查其合理性。被告的發(fā)證行為不但存在著大量違法事實，同時也違反了行政合理性原則。 1、 被告發(fā)證行為，損害了公共利益，而不是為了公共利益。 . 被告稱該新發(fā)證行為是新興城市建設的需要。這是站不住腳的。由于該土地是已經(jīng)屬于開發(fā)商所有的，這種調(diào)整的受益人只是外商房地產(chǎn)開發(fā)商，而同社會公共利益毫無關系。對慈溪人民毫無好處可言。城市長高對于滸山這樣一個集鎮(zhèn)而言，是否有必要和利益，并不是一個有定論的課題。相反，從總的小區(qū)看和周邊環(huán)境看，恰恰相反是大多數(shù)購房戶等公眾利益受到了嚴重損害。如果政府通過出讓股權(quán)或者補交地價收回了利益，那么更是政府和開發(fā)商串通得了巨大好處，而讓業(yè)主當了冤大頭。 2、 從經(jīng)濟利益看，本案的發(fā)證行為，是房地產(chǎn)商獲得暴利，原告利益嚴重受損，沒有任何補償，明顯不合理。 . 被告對新城中心原規(guī)劃方案重新審批，將原規(guī)劃確定的15號樓、18號樓北面區(qū)塊的房屋層高從5層變更為20層；建筑面積從不到1萬平方米提高到27393平方米；容積率從1.379被提高到3.66，并將直接導致整個小區(qū)的容積率被大大提高（初步測算可能被提高到近1.9）；原屬于小區(qū)共用的公共廁所和綠地被分割到新的小區(qū)內(nèi)，原告區(qū)域的排水溝、排污管、地下線纜都成了新小區(qū)的地下設施。重新規(guī)劃的容積率提高降低了原告居住房屋的舒適度，容積率是衡量房價的重要依據(jù)之一，容積率提高也大大降低了原告房屋的價值，并且，重新規(guī)劃的行政許可行為也為原告今后的小區(qū)房產(chǎn)維護遺下了嚴重的隱患，嚴重損害了原告小區(qū)的通風、通行和采光。嚴重降低了原告房產(chǎn)的總體居住質(zhì)量。這樣的規(guī)劃設計方案變更調(diào)整只有侵犯原告的公共利益，何談公共利益呢？ . 規(guī)劃設計方案變更調(diào)整只是為了房地產(chǎn)開發(fā)商的利益。新城房地產(chǎn)公司原規(guī)劃容積率低，在低容積率的土地上新建房屋，其利潤空間較小。但規(guī)劃設計變更后，原建設用地是當時按照可以造4、5層商住房的低價買來，規(guī)劃設計方案變更后可以造20層，房地產(chǎn)開發(fā)商造高樓的土地成本因此降至很低，故規(guī)劃的調(diào)整使其可以獲得巨額利潤。 3、本案的行政違法行為預謀的、故意的、明知故犯的。因為本案被告為同樣的事情已經(jīng)當過一次被告，迫于要輸已經(jīng)撤銷了一次行為。按照行政訴訟法，已經(jīng)被法院判決或者自動糾正的錯誤行政行為，不得重新作出同樣的行為。本案的本質(zhì)是對被告原先自我撤銷的同一行為再次作為。法院不用審判就可以認定其違法。 4、本案的違法行為是在第一次敗訴后精心設計重新進行的，明顯是同原告惡意對抗，同法院惡意對抗。從其訴訟證據(jù)看，其第一次不得不撤銷原發(fā)證行為后，被告并沒有汲取教訓，實際上同房地產(chǎn)公司、土地局在進行串通謀劃，如何能繞過原告達到加層開發(fā)的目的。所以才有土地證的分開行為和重新發(fā)證行為。這種技巧實際上非常拙劣。如果法院是真正公正審查的，馬上可以識破。 因此，被告的違法是無視國家法律和群眾的一再上訪呼喊，為了幫助房產(chǎn)商而濫用國家行政權(quán)。其違法行為是惡性的，明知原告會再告而故意為之。采取的本來就是對抗而不是為了建設和諧社會。 5、本案的行政判決將直接影響民事案件的公正與否。被告答辯中稱：環(huán)境和容積等問題屬于民事爭議，可以同房地產(chǎn)公司另行處理。這是他們的預謀之一，想讓原告走進官司循環(huán)的死胡同?；ハ喽紱]有責任。其實誰都明白，這個案件房產(chǎn)公司和政府機關完全是串通一氣的。他們的行為互相糾纏，共同對付的只是原告。這種詭辯蒙不了任何人。被告的違法行為不制止，房產(chǎn)商的違法侵權(quán)行為就獲得了通行證。我們只有撤銷其違法行政行為，才能保護原告的合法權(quán)益。 各位法官： . 綜上所述，本案是非其實是十分清楚的。本案如果法院能夠公正客觀地對被告的行政行為進行審查，被告的違法性就一目了然。我們期望人民法院堅持憲法的法院獨立審判的原則，擔當起司法審查的重任，真正制約行政機關的違法行為，促進其依法行政。切實保護行政相對人的合法權(quán)益。請求法院認真聽取我們的代理意見，根據(jù)《行政訴訟法》第五十四條的規(guī)定，以被告的行為違反法律和違反法定程序、違反行政合理性的原則為由，依法支持原告的全部訴訟請求。 . 同時，為了防止第三人房地產(chǎn)公司突擊施工造成更大損失，導致法院將來執(zhí)行困難，請求法庭接受原告的申請，依法進行司法裁定，停止被告行政行為的實施，責令工地止停施工。以確保社會的安定。 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 原告代理人： . . . . . . . . . . . . . . . . . . 陳有西 律師 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 楊學群 律師 . . . . . . . . . . . . . . . . . .高立貴 律師 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2006年5月15日