. [本所訊]最近,本所律師為杭州康橋加油站承包人丁順洪被控貪污案作無罪辯護. . 被告承包的加油站系公私合營.中石化有50%的股份.而中石化已經(jīng)不是全部國有的公司.而是混合的股份公司.加油站被征用拆遷后,獲得500余萬補償款.丁即用于建造新的公私共有的加油站.原股權(quán)不變.但丁在建站開支中過帳不規(guī)范,將款匯入自己公司用于購買材料和支付建新站的工程款.檢察機關(guān)沒有查明款的去向,也沒有結(jié)算新站的實際造價,中石化也沒有報案,檢察僅以匯款的第一步去向認定其貪污應(yīng)屬"國有"的一半補償款.同時忽略了承包關(guān)系的獨立經(jīng)營權(quán)和財務(wù)處理權(quán).本所律師明確指出此案的起訴是一個事實不清證據(jù)不足法律理解錯誤的錯案.屬于股東合法結(jié)算民事法律范疇,根本不應(yīng)用刑法去調(diào)整. . 辯護意見受到了法院高度重視,本案開庭后尚未判決. . 辯護律師意見附后. . 丁順洪涉嫌貪污罪案一審 . 辯 護 詞 拱墅區(qū)人民法院 合議庭各位法官： . 我們受本案被告丁順洪的委托，受浙江京衡律師事務(wù)所的指派，就其被控貪污罪一案依法進行辯護。辯護律師的職責(zé)是依據(jù)事實和法律，依法保護被告人的合法權(quán)益，向法庭指出和舉證證明被告人無罪、罪輕的事實、證據(jù)和法律規(guī)定。以便法庭兼聽則明，正確作出判斷。 . 我們接受委托后會見了被告人，進行了調(diào)查取證，本案起訴后，我們認真研究了控方指控理由和指控的證據(jù)，特別是經(jīng)過公開開庭的質(zhì)證，我們認為本案檢察機關(guān)指控有違事實真相，法律理解有誤，被告丁順洪根本不存在貪污及其他犯罪行為。丁順洪在康橋加油站依法履行法定代表人及承包人的職責(zé)，沒有侵害任何單位及公共財產(chǎn)利益。從犯罪構(gòu)成四要素來看，丁順洪不符合貪污罪的犯罪主體，也沒有侵犯貪污罪的客體，主觀上沒有貪污的犯罪故意，客觀上沒有實施貪污的犯罪行為。因此，丁順洪不構(gòu)成犯罪。鑒于此，我們在檢察審查起訴階段，已經(jīng)向檢察機關(guān)提供了《律師意見書》，協(xié)助檢察機關(guān)慎重審查，建議檢察機關(guān)嚴格把好案件質(zhì)量關(guān)不予起訴。但遺憾的是本案仍然走上了法庭。但我們也認為公開審判更能夠查明真相辯清法理，對正確定案更有利。 . 我們經(jīng)過慎重討論研究，決定為本案被告作無罪辯護。法庭是擺事實、講道理、講法律的地方，我們下面依據(jù)本案的事實和法律，一一向法庭陳述辯護意見，請公訴機關(guān)辯論，請法庭審查考慮。 一、本案指控的基本事實不清，證據(jù)不足 起訴書指控丁犯罪的基本要點有四：一是說他始終沒有告知杭州石油公司另外的304萬補償款；二是說他故意把評估書做成兩份；三是說他指使會計做錯帳目隱瞞財產(chǎn)；四是說他分兩筆50萬、72萬套走了加油站的錢。 檢察機關(guān)好象說圓了這個完整的“犯罪要件”。但經(jīng)過庭審，我們發(fā)現(xiàn)沒有一件是能夠站得住腳的。這是明顯的有罪推定辦案方法搞出來的錯案。這些所謂的情節(jié)都是主觀臆斷的產(chǎn)物。指控的錯誤如下： 1、將客觀的土地和地上物評估和搬遷損失的評估分開的慣例，說成是被告故意指使作偽。7號協(xié)議是對土地征用和被拆建筑物的補償，206萬元；8號協(xié)議是對漏評的其他拆遷損失的補償，304萬。共510萬。根據(jù)被告的非常清楚的口供（P4），這是2003年世貿(mào)中心的協(xié)調(diào)會上，針對漏評的項目補評的。共有8項。而起訴書說成是丁故意指使分成兩份的。檢察證據(jù)瓜瀝加油站站長鄒建民的證言（P87-88）也證實，他的加油站也是兩份協(xié)議，丁是學(xué)他的樣子搞的，非常清楚地證明了丁當時根本沒有故意搞成兩份協(xié)議從中貪污一份協(xié)議項的的補償款的意圖。 2、將510多萬全部入了加油站的帳，說成是故意隱瞞不告訴杭州石油公司。這是欲加之罪何患無辭。會計吳渭琴的證言說得非常清楚（P73）1、510萬元錢全都進了加油站的銀行帳；2、會計帳都做進的，只是科目錯了。對于承包企業(yè)，有沒有告訴另一股東有這筆錢并不重要，關(guān)鍵是看這筆錢在會計帳上有沒有體現(xiàn)，銀行帳上現(xiàn)金有沒有體現(xiàn)。因為只要這點做成了，年終結(jié)算和承包結(jié)算時一分也少不了。檢察機關(guān)無視這樣鐵的證據(jù)，竟然以單方證言“沒有告訴石油公司”為油定被告有貪污動機，這是明顯的不憑證據(jù)而憑主觀臆斷辦案。瓜瀝加油站鄒建民說的做成兩份協(xié)議是為了給村里多留點。這同本案沒有可批性。因為一，鄒作證說兩份協(xié)議村里可隱瞞一些這種方法他沒有告訴丁順洪；二、丁順洪把錢全部入了加油站的帳；三、兩份協(xié)議有三方簽字，村里蓋章，一直放在一起，根本沒有隱瞞。瓜瀝村里串通作假是因為村里有份，而康橋村同瓜瀝不同，村里已經(jīng)出讓股權(quán)，包斷給丁，沒有同他串通隱瞞補償費的動機。 3、把會計做錯帳說成是丁在指使。起訴書把丁的文化程度搞錯了，實際上丁是文盲。他根本不知道財務(wù)知識和會計準則。他對帳是如何做，會計科目如何分，是根本不懂的。會計在偵查時，說老板叫他如何做帳，是害怕檢察機關(guān)的正常心理。其實，這些收入不作為收入做帳，是正確的。因為拆舊建新的補償款，是要用于建造新加油站的，根本不是收入。做成暫收款、應(yīng)付款是正確的。如果做成收入，反而要多繳冤枉稅?！皯?yīng)付康橋村”，由于拆遷有這個主體，土地是村里的，這樣做是可以的。至于實際上村里已經(jīng)賣斷股權(quán)，作為承包人丁可以自由處分這些錢，只要不是自己獨自占有。丁并沒有指使、也沒有水平指使已經(jīng)到帳的錢做假帳隱瞞。實際上也根本沒有隱瞞。檢察機關(guān)是在主觀推定被告的動機。會計科目的改動，也是為了改制的需要，被告根本不知道，檢察機關(guān)把這說是是為了貪污的需要。 4、最重要的，控方搞有罪推定，對案情斷章取義，沒有去審查最主要可以證明被告無罪的證據(jù)。通觀〈起訴書〉，故意遺漏了一個重大的所有庭審證據(jù)都顯示的基本事實：即這個加油站不是拆了完了，而是重新易地建了，而且已經(jīng)建成了。竣工時間是2004年的9月，重新開張是10月份。這個加油站不是天上掉下來的，是用補償款建的。物產(chǎn)放在那里，誰也不能視而不見。 檢察機關(guān)指控的50萬、72萬兩筆錢，50萬一筆用于購轎車，在杭州信聯(lián)資產(chǎn)評估有限公司的[2004]第59號《資產(chǎn)評估報告書》中，轎車已經(jīng)明確在帳，重置成本價值41萬余?？梢酝诠┖妥C言印證，系合法開支；另72萬，在這個報告書的在建工程開支披露中（還不是全部資產(chǎn)），前期實有投入就已經(jīng)有41萬多。檢察機關(guān)要認定被告貪污，起碼應(yīng)該對這個已經(jīng)建好的新加油站進行評估，看拆舊建新有沒有多余的錢，有沒有認定單方股東97萬的兩倍即194萬的“可分利潤”！但是，不但沒有，檢察機關(guān)干脆連新建了一個價值數(shù)百萬的加油站只字不提。這直接違背了〈刑事訴訟法〉要求的要平等收集被告有罪和無罪的證據(jù)的基本要求，將會直接導(dǎo)致錯案。這種辦案作風(fēng)是非?？膳碌?。 被告一開始就交代得很清楚，把72萬打入他妻子的鑫城貿(mào)易公司，是用于購買建新加油站的材料了。因為這個建筑是包工不包料的。之所以要走過鑫城公司的帳，是可以為鑫城公司增加經(jīng)營業(yè)績，公司年檢有業(yè)績可以通通過。對于這樣明確的交代，辦案機關(guān)應(yīng)該繼續(xù)查明是否真的把這些錢又回到加油站的財產(chǎn)中去了，而不能故意斷章取義，只看表面現(xiàn)象72萬進了他妻子的公司。因為加油站總是化錢建起來的，不是天上掉下來的。而石油公司并沒有放棄一半的股權(quán)，是要平分這個新加油站的。建這個站的錢不查明，石油公司如果真象檢察指控的拿走這97萬“補償款”，他還有什么理由最無功受祿再做50%的股東？這不是天大的笑話嗎？這樣荒唐的辦案邏輯，是怎樣造成的？ 根據(jù)2005年6月6日的杭州石油分公司審計科給康橋加油站的〈審計意見通知書〉，鑫城公司的125萬，加油站帳務(wù)上有真實體現(xiàn)，這怎么會是貪污？審計科意見為：做為其他應(yīng)收款―――鑫城貿(mào)易公司――125萬，待新加油站工程竣工決算時進行清算。兩個股東都是這樣的意見，同意造成加油站再結(jié)算，檢察機關(guān)能把這錢算作貪污嗎？據(jù)說，這分2005年6月的〈意見通知〉，是檢察機關(guān)指導(dǎo)石油公司進行的。（丁是5月1日被拘留的）這不是更自相矛盾了嗎？ 根據(jù)康橋加油站帳上體現(xiàn)的現(xiàn)有總資產(chǎn)情況統(tǒng)計，高達6276273.95元。具體為流動資金合計281萬余元、新增固定資產(chǎn)70余萬、基建投資275萬元。如果檢察機關(guān)委托審計一下，就可以發(fā)現(xiàn)被告貪污97萬的事實是根本不存在的。另一個更可靠的可以直接認定數(shù)據(jù)是：杭州石油分公司審計科查帳后的〈情況匯報〉認定：截止2005年4月底的帳面在建工程余額為1749526.03元,不包括通過鑫城公司結(jié)算支付的土建和安裝工程款。根據(jù)鑫城公司帳面記載，鑫城公司支付款實為725699.10元；被告家庭現(xiàn)金支付尚未入帳283130.75元。三項相加恰好是275萬余元。因為是個人承包的加油站,這樣的支付和結(jié)算方式是很正常的。 因此，檢察〈起訴書〉的指控，竟然沒有一件是站得住腳的。這樣錯誤的案件，檢察機關(guān)為什么自己不反向思維一下，把好審查起訴這一關(guān)呢？ 二、承包法律關(guān)系就可以直接否定檢方的貪污指控 本案還有一個可以直接證明被告無罪的事實，就是承包法律關(guān)系可以直接阻斷所謂的對企業(yè)財產(chǎn)進行貪污的指控。 1、本案被告承包加油站的法律關(guān)系沒有結(jié)束，補償款均用于拆建新的加油站，雙方并未到承包清算之時。 石油化工公司的黃偉的證詞中說：2003年9月30日后，石油公司跟丁順洪的承包到期，石油公司沒有與丁順洪簽訂承包合同，這段期間應(yīng)當恢復(fù)到聯(lián)營協(xié)議上，是屬于共同經(jīng)營，委托丁順洪管理。我們認為這種不考慮加油站歷史延續(xù)和丁順洪身份的說法完全是錯誤的，承包關(guān)系的存續(xù)應(yīng)當根據(jù)雙方的合同和法律的規(guī)定，理由是： 1、股東雙方從來沒有丁個人和石油公司聯(lián)營的說法和協(xié)議。事后也從來沒有追認。聯(lián)營的一方是村。說丁個人和石油公司“共同經(jīng)營、委托管理”是順著辦案人思路的有罪推定的說法。 2、丁順洪作為康橋村村民，在本承包之前的聯(lián)營性質(zhì)的企業(yè)中，只是作為聯(lián)營一方康橋村在加油站的代表。丁順洪從來沒有代表石油公司行使股東權(quán)。 3、丁順洪與石油公司及康橋村之間是民事合同關(guān)系，合同關(guān)系應(yīng)當適用合同法。由于《協(xié)議》沒有約定2003年9月30日承包期間到期后丁順洪和石油公司及康橋村的關(guān)系問題。根據(jù)合同法第61條之規(guī)定應(yīng)當按照交易習(xí)慣確定。從交易習(xí)慣來看，1999年1月1日至2001年9月期間，丁順洪與石油公司及康橋村也未明確承包關(guān)系，此后的《協(xié)議》確認丁順洪與石油公司只有上交固定收益的承包關(guān)系，并視為承包關(guān)系延續(xù)。因此，2003年9月后同樣是三方?jīng)]有約定，考慮三方的慣例，也應(yīng)當確認承包經(jīng)營關(guān)系。 4、目前法律對企業(yè)承包、租賃經(jīng)營合同的規(guī)定只有1988年國務(wù)院頒布的《全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》、《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》和1990年農(nóng)業(yè)部頒布的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制規(guī)定》，其中《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制規(guī)定》第24條規(guī)定，承包經(jīng)營完成好的，在雙方自愿的基礎(chǔ)上，可以連續(xù)承包。 連續(xù)承包原則是該規(guī)定確認的。 5、根據(jù)合同法第124條規(guī)定，本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。企業(yè)承包經(jīng)營合同與企業(yè)租賃經(jīng)營合同具有相似性，都是由企業(yè)的實際經(jīng)營者向企業(yè)所有者繳納固定收益。并且，1988年國務(wù)院頒布的《全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》，同時也頒布了《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》，此后的一系列文件都將兩者相提并論。對于租賃合同期限到期后的處理，合同法第236條規(guī)定，租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。因此，承包關(guān)系到期后的處理可以類推適用租賃合同的規(guī)定。承包期間屆滿，承包人繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)，發(fā)包人沒有提出異議，原承包合同繼續(xù)有效，但承包期限為不定期。 綜上所述，承包期限屆滿，承包合同沒有規(guī)定雙方關(guān)系，法律也沒有具體規(guī)定的情況下，根據(jù)合同法第61條應(yīng)當適用雙方的慣例，慣例指向雙方承包關(guān)系延續(xù)；根據(jù)合同法第124條應(yīng)當參照合同法或其他法律最相類似的規(guī)定，最相類似的規(guī)定是合同法第236條對租賃合同的規(guī)定，該規(guī)定同樣指向雙方承包關(guān)系延續(xù)。因此，我們認為本案中，丁順洪與石油公司及康橋村的承包期限延續(xù)，丁順洪仍然在經(jīng)營加油站應(yīng)當認為原承包合同繼續(xù)有效，但承包期限為不定期。 2、承包人對承包企業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)帳處分本質(zhì)上不屬于貪污。只有待承包企業(yè)清算及聯(lián)營企業(yè)解散并證明有私吞共有財產(chǎn)之時，才有可能考慮貪污或侵占。 如前所述，由于康橋加油站在拆遷后并沒有解散，而是重新建造并營業(yè)。因此，康橋加油站的獨立法人人格仍然存在。在康橋加油站這個聯(lián)營企業(yè)的聯(lián)營各方?jīng)]有解除聯(lián)營協(xié)議，或者其中一方退出聯(lián)營體之前，康橋加油站是一個獨立法人。拆遷補償款自然屬于康橋加油站這個獨立法人，而不屬于聯(lián)營各方。康橋加油站與拆遷人簽訂拆建補償協(xié)議書，并于2003年10月至2005年1月共分5次領(lǐng)取511.5168萬元拆遷補償費并無不當。丁順洪作為法定代表人簽訂該協(xié)議，又將所有的拆遷補償費都入康橋加油站的帳，這是正常的行使企業(yè)法定代表人的職責(zé)。 公訴機關(guān)認為丁順洪指使加油站會計將304.75萬元的補償款虛記到康橋村。進而認為丁順洪將所隱匿的304.75萬元中應(yīng)屬石油公司所有的97.375萬元占為己有。我們認為，這樣的認定顯然是錯誤的。理由是： （1）所有的補償款屬于康橋加油站這個獨立的法人，不是丁順洪個人的，也不是石油公司的。在法人解散之前，這筆錢不屬于任何其他人，即使是股東也不能挪用。對此我們已經(jīng)在犯罪客體上面講的很清楚了，在此不再贅述。 （2）法律上的財產(chǎn)所有權(quán)與會計上的作帳不同。在法律上，只要304.75萬元補償款是進入康橋加油站的帳了，那么，304.75萬元補償款就是康橋加油站所有的財產(chǎn)。法律只管物權(quán)是否轉(zhuǎn)移，而不管會計如何作帳，會計作帳錯誤，可以由聯(lián)營股東雙方審計調(diào)整。 （3）補償款是在康橋加油站的帳上，沒有挪用，也沒有隱匿。所謂的隱匿是補償款從康橋加油站的賬上看是無法發(fā)現(xiàn)了。事實上，這筆款從來沒有從康橋加油站的帳上消失，一直都存在，因此不存在隱匿，康橋加油站的帳上并沒有少款，短款。石油公司是否馬上知道并沒有關(guān)系。因為他結(jié)算時對在在帳的財產(chǎn)是可以完全知悉的。 3、拆遷補償款通過怎樣的方式用于康橋加油站的復(fù)建并不重要，重要的是所有的開支都必須用于加油站的復(fù)建。復(fù)建完成后，聯(lián)營雙方可以再行結(jié)算。 公訴機關(guān)認為，在丁順洪的授意下，會計將隱匿的補償款于2003年11月打給揚明德50萬，2004年7月至11月又分七次劃給鑫鋮貿(mào)易公司72萬元。我們認為，這兩筆錢的劃出都是有依據(jù)的，并不存在侵吞或挪用康橋加油站的資金，更不可能是貪污石油公司的資金。理由如下： （1）丁順洪作為康橋加油站的法定代表人有權(quán)代表企業(yè)行使資金使用權(quán)。只要補償款已經(jīng)進入康橋加油站，這兩筆款的去向用途是為了建新加油站購材料，那么就不存在侵占企業(yè)財產(chǎn)。 （2）為復(fù)建加油站購買建筑材料，支付人工工資等從拆遷補償款中支付并無當。至于通過怎么樣的方式購買建筑材料，支付人工工資并不重要，法律上考慮的是這筆錢最終是否被丁順洪個人侵吞了，只要丁順洪個人沒有侵吞，而是為加油站復(fù)建而使用就不存在犯罪。新加油站復(fù)建過程中，支付黃沙、磚頭等一系列建筑材料都是沒有發(fā)票的，而且，都是支付現(xiàn)金，丁順洪只能從加油站的補償款中支取。 （3）丁順洪提出的打給揚明德的50萬元錢是購置浙A59585日產(chǎn)風(fēng)度A32TK轎車的購車款。該車原系杭州康納特塑料制品廠名下，后轉(zhuǎn)讓給康橋加油站，轉(zhuǎn)讓款給了揚明德。從帳面上看，轉(zhuǎn)讓款應(yīng)當給該公司而不是揚明德。但是，該公司法定代表人丁順洪指示給揚明德也并無不當?？禈蚣佑驼居?0萬銀行存款購買該車，該車也經(jīng)舊車市場的中介機構(gòu)評估，因此這個買賣是正常的，不存在挪用加油站的錢。如果關(guān)聯(lián)交易中有損害共有財產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象，也可以在承包關(guān)系結(jié)束時審計調(diào)帳。由另一方股東提出。這是民事權(quán)利范疇，用不到用刑法去強制人家買不買車，合不合適。因為這個交易是入帳并公開的。而檢察機關(guān)指控時故意隱瞞了這一重要情節(jié)，理解為“套現(xiàn)貪污”。這是完全錯誤的。 會計吳渭琴的偵察筆錄證言講到，劃款給楊明德的50萬元，丁順洪當時跟她講是購建材料的，似乎與丁順洪的說法矛盾。但是無論這筆款的用途如何，由于丁順洪同期為加油站購置了浙A59585日產(chǎn)風(fēng)度A32TK轎車，價值50萬，加油站應(yīng)當支付丁順洪個人50萬元，因此，無論這筆錢丁順洪是個人用途還是用于購建材料，都是可以與兩清的。 （4）康橋加油站陸續(xù)向鑫鋮貿(mào)易公司支付了72萬元預(yù)付款也是正常的買賣。康橋加油站拆建，新的加油站需要購置很多材料，丁順洪通過向鑫鋮貿(mào)易公司購買材料，鑫鋮貿(mào)易公司向康橋加油站交付材料。這樣的交易雖然屬于關(guān)聯(lián)交易，但是該交易是真實的，進料價格也是合理的，可審計的。不存在挪用資金的情形。丁順洪作為法定代表人，在聯(lián)營企業(yè)已經(jīng)被他承包后，他有自主的經(jīng)營管理權(quán)，即使是交易的定價與市場價不符，也不能認為是挪用資金更或是貪污。 綜上所述，拆遷補償款屬于康橋加油站。不屬于丁順洪個人，也不屬于石油公司，丁順洪客觀上沒有實施貪污的犯罪行為，也沒有挪用企業(yè)法人財產(chǎn)的行為。只是個人承包企業(yè)財務(wù)處理上存在混亂，而這種現(xiàn)象是個人承包企業(yè)中普遍存在的，根本不是犯罪。起訴書指控的兩筆交易都是真實存在的為加油站利益的行為，丁順洪也不存在挪用康橋加油站任何資金。因此，丁順洪的行為根本不可能構(gòu)成犯罪。 三、丁順洪不具備貪污罪的犯罪主體資格 1、丁順洪是康橋村的普通農(nóng)民，不具有國家工作人員的身份，也不屬于委派性質(zhì)的國家工作人員。 1）關(guān)于承包關(guān)系的要點 丁順洪與石油公司及康橋村是承包經(jīng)營關(guān)系。承包關(guān)系中，發(fā)包人是放棄經(jīng)營管理權(quán)的，因此不存在委派承包人經(jīng)營管理。承包關(guān)系和委派關(guān)系的最主要區(qū)別是發(fā)包企業(yè)只收取約定的承包利潤，不負責(zé)經(jīng)營管理。承包人和發(fā)包人是平等民事主體之間的民事合同關(guān)系。承包人向發(fā)包人支付承包費后，被承包主體的所有收益都是承包人的。發(fā)包人是放棄對被承包主體的經(jīng)營管理權(quán)為代價，來取得固定有保證的收益。承包人有完全的經(jīng)營管理權(quán)，包括財務(wù)處置權(quán)。承包人對承包財產(chǎn)的責(zé)任是交足承包款。合同有約定保值增值的，在承包關(guān)系結(jié)束時清算找補。 而委派關(guān)系與承包關(guān)系是完全不同的。委派關(guān)系中，被委派的人應(yīng)當是代表國有出資主體行使國有出資主體在非國有企業(yè)的監(jiān)督管理的職權(quán)。國有出資主體的意志和利益是通過被委派的人在非國有企業(yè)中的行為來體現(xiàn)并加以實現(xiàn)。 2）關(guān)于本案的基本事實 法庭已經(jīng)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)查明，1993年4月，康橋加油站成立時，屬于國有與集體聯(lián)營性質(zhì)企業(yè)法人。1995年底至1996年1月23日，康橋鎮(zhèn)康橋村村民委員會暨村經(jīng)濟合作社（下稱康橋村）和浙江省石油總公司杭州分公司（下稱石油公司）分別將自己在康橋加油站的財產(chǎn)權(quán)承包給丁順洪個人經(jīng)營。承包期間從1996年1月1日起至1998年12月31日。2001年9月18日，石油公司、康橋村和丁順洪三方達成《關(guān)于康橋聯(lián)營加油站有關(guān)事宜的協(xié)議》（下稱《協(xié)議》）,約定石油公司1999年1月1日至2001年9月底的收益確定為每年捌萬元。即2年9個月的收益共計貳拾貳萬元。 由于歷史原因，丁順洪對加油站再承包經(jīng)營兩年，承包期限自2001年10月1日起至2003年9月30日。從丁順洪個人與石油公司及康橋村的法律關(guān)系來看，一直都是承包法律關(guān)系。即使在1999年1月1日至2001年9月底，沒有承包合同，也沒有明確法律關(guān)系期間，事后達成的協(xié)議也是由丁順洪向石油公司交固定收益，而交固定收益是典型的承包法律關(guān)系。這是雙方才承包法律關(guān)系的確認。因此，丁順洪個人與石油公司從來沒有、也不可能有委派關(guān)系。石油公司從來沒有把自己國有企業(yè)的權(quán)力委派出去。 2、康橋加油站是國有與集體聯(lián)營企業(yè)法人，康橋加油站的財產(chǎn)不是純粹國有財產(chǎn)，因此，丁順洪不是刑法第382條第2款規(guī)定的“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。 從刑法第382條第2款的立法精神出發(fā)，這里的“國有財產(chǎn)”應(yīng)當指的是純粹國有單位的財產(chǎn)。根據(jù)1997年3月13日全國人大常委會法律委員會主任薛駒在關(guān)于《中華人民共和國刑法（修訂草案）的報告》中指出：“有的代表提出，貪污罪的主體中未能包括受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，不利于對國有財產(chǎn)的保護。因此，建議在貪污罪中增加一款規(guī)定：‘受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財產(chǎn)的，以貪污罪論’”，這一立法背景資料充分說明刑法第382條第2款是出于保護純粹的國有財產(chǎn)的目的。在股份制、合資企業(yè)（包括國有與集體的合資）等具有混合財產(chǎn)的公司、企業(yè)中，國有資產(chǎn)往往與其他非國有資產(chǎn)不可分，此類受委托經(jīng)營、管理這些財產(chǎn)的人員不屬于“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”，而應(yīng)當被理解為“受股份制、合資企業(yè)委托經(jīng)營管理企業(yè)財產(chǎn)的人員”。 丁順洪受委托管理的是康橋加油站的財產(chǎn)，康橋加油站的財產(chǎn)從1993年10月7日康橋加油站成立以來，都是屬于國有與集體合資性質(zhì)的財產(chǎn)，不是國有財產(chǎn)，因此，丁順洪不屬于刑法第382條第2款規(guī)定的“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。 在浙江省的司法實踐中，曾經(jīng)有一段時間看國有是否控股來衡量企業(yè)性質(zhì)。在十六大以后這種做法也被否定。再說，1）這個加油站只是石油公司利用農(nóng)民的地段優(yōu)勢進行的投資合營，地段才是主要的，石油公司只有50%股權(quán)，并沒有控股；2）這個加油站是已經(jīng)承包的，更不能按原股權(quán)來衡量其資產(chǎn)的性質(zhì)。因此，從被承包的資產(chǎn)看，也不符合“國有財產(chǎn)”的特征。 3、康橋加油站國有聯(lián)營一方已經(jīng)變更為股份制企業(yè)，已經(jīng)不存在國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的問題。 根據(jù)控方證據(jù)第16頁的康橋加油站的《股東會決議》，浙江省石油總公司杭州分公司已經(jīng)早在國務(wù)院國有企業(yè)強制時改制劃歸中國石油化工股份有限公司（下稱中國石化）。我國國企改革是1997年開始的，國務(wù)院1997年發(fā)出國發(fā)[1997]19號文，批轉(zhuǎn)國家經(jīng)貿(mào)委關(guān)于1997年國企改革與發(fā)展的意見。1999年中共十五屆四中全會作出《關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》。2003年已經(jīng)全面實施。中國石化是一家上市公司。上市公司所有股權(quán)變動都要公告。根據(jù)其網(wǎng)站公告，該公司成立于2001年，股權(quán)變動12次，最后一次的變動公告是2002年12月31日。因此，杭州石油分公司的改制重組并入中國石化時間應(yīng)該在2002年。也就是說，在本案被告行為發(fā)生之前，杭州石油分公司已經(jīng)屬于中國石化。而根據(jù)上市公司的披露報告，中國石化的股權(quán)結(jié)構(gòu)，國有股只占76%，而流通股有香港H股19%計474億港幣，國內(nèi)A股3%計93億人民幣。這些都不是國有資產(chǎn)。杭州石油公司在加油站的50%股權(quán)中，按國有股只占76%計，其國有股份含量只有38%，因此根本不是國有控股的加油站。2005年2月18日，康橋加油站的股東會決議追認明確，石油公司在康橋加油站的股份劃歸中國石化。其實這并不需要決議，杭州石油分公司改制重組之時，50%國有股實際上已經(jīng)易主為中國石化。中國石化從一開始就是股份制企業(yè)，不是國有獨資公司。因此，不可能存在“國有公司委托”的情況。 四、貪污罪侵犯的客體是公共財產(chǎn)的所有權(quán)和國家公職人員的廉潔性。丁順洪的行為沒有貪污罪的客體可以侵犯 1、拆遷補償款的性質(zhì)是康橋加油站的企業(yè)財產(chǎn)，該企業(yè)是聯(lián)營企業(yè)不是國有企業(yè)，丁順洪承包管理、經(jīng)營的財產(chǎn)是聯(lián)營企業(yè)的財產(chǎn)。 1993年10月7日，康橋加油站是由石油公司與康橋村各出資50％成立的、具有獨立法人資格的國有與集體聯(lián)營企業(yè)，康橋加油站自身具有獨立的法人財產(chǎn)所有權(quán)。法人型聯(lián)營體各方都享有對康橋加油站股東的權(quán)利。股東對康橋加油站的財產(chǎn)享有收益權(quán)，在聯(lián)營體未解散，也沒有任何一方退出聯(lián)營之前，聯(lián)營各方對聯(lián)營企業(yè)的財產(chǎn)均不享有直接處分的權(quán)利。聯(lián)營各方已經(jīng)投入聯(lián)營企業(yè)的財產(chǎn)均是聯(lián)營企業(yè)的財產(chǎn)，而不是任何一方的財產(chǎn)。本案公訴機關(guān)的錯誤在于混淆了聯(lián)營企業(yè)的財產(chǎn)與聯(lián)營一方在聯(lián)營企業(yè)享有的股東權(quán)利的區(qū)別。 2000年，康橋村將其在康橋加油站的50％股權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁順洪個人。2003年12月15日，康橋加油站股東會決議確認康橋加油站的聯(lián)營主體變更為石油公司與丁順洪。而康橋加油站本身仍然是具有獨立法人人格的法人型聯(lián)營企業(yè)，康橋加油站這個企業(yè)承包給丁順洪經(jīng)營仍然沒有結(jié)束。此時被告既是有一半股權(quán)的股東，同時又是整個企業(yè)的承包人。他的義務(wù)是履行承包合同約定的義務(wù)。而康橋加油站作為獨立法人是有獨立的法人財產(chǎn)權(quán)的。在聯(lián)營各方?jīng)]有解除聯(lián)營關(guān)系，也沒有任何一方退出聯(lián)營之前，聯(lián)營企業(yè)的所有財產(chǎn)歸聯(lián)營企業(yè)所有。2003年，浙江半山天然氣發(fā)電工程建設(shè)需要，對康橋加油站進行拆建，原康橋加油站從原址拆建至杭州加氣混凝土廠附近。拆建時，聯(lián)營雙方并沒有解除聯(lián)營協(xié)議，也沒有任何一方有退出聯(lián)營的意思表示。加油站還存續(xù)，并沒有結(jié)束清算。只是遷址重建。因此，拆建補償款歸聯(lián)營企業(yè)康橋加油站所有?？禈蚣佑驼镜牟疬w補償款在康橋加油站的投資主體未解除聯(lián)營之前，顯然應(yīng)當屬于康橋加油站企業(yè)本身，而不是屬于聯(lián)營的某一方所有。任何一方不能擅自拿回，而且本案的實際情況是雙方都明確主張加油站要繼續(xù)辦下去。石油公司并沒有認為被告有貪污，而是認為將補償款用于新建加油站，雙方?jīng)]有結(jié)算。只是檢察機關(guān)聽信了無關(guān)人的錯誤舉報，在案件分析時錯誤地硬要按企業(yè)結(jié)束權(quán)益瓜分來理解。 法庭查明，丁順洪將該財產(chǎn)主要用于康橋加油站的復(fù)建，是企業(yè)存續(xù)和發(fā)展的需要。丁順洪無權(quán)將拆遷補償款占為己有，同樣石油公司也無權(quán)將拆遷補償款占為己有。公訴機關(guān)認為丁順洪隱匿了304.75萬元拆遷補償款中應(yīng)屬于石油公司權(quán)屬的國有資產(chǎn)完全是錯誤的。在康橋加油站作為企業(yè)法人沒有消滅之前，任何的聯(lián)營方對拆遷補償款都沒有直接處分權(quán)。石油公司要提走自己可以擁有的在康橋加油站的權(quán)益，必須先提出企業(yè)解散，然后聯(lián)營各方組織清算，在清算確認各方權(quán)益后，石油公司才可以取得在康橋加油站擁有的財產(chǎn)所有權(quán)。 2、石油公司對康橋加油站取得的拆遷補償款只有知情權(quán)，但是沒有先期取得權(quán)。丁順洪作為承包人，有權(quán)經(jīng)營管理承包期間的所有財產(chǎn)。包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)的補償費。只要在清算和結(jié)算時不隱匿私吞。 綜上所述，丁順洪只是一個沒有任何職務(wù)的文盲文化程度的普通農(nóng)民，他沒有任何公職也沒有受國有公司委派，承包經(jīng)營的也不是國有企業(yè)而是聯(lián)營企業(yè)，因此丁順洪在聯(lián)營企業(yè)中的行為與國家公職人員的廉潔性無涉。 五、丁順洪主觀上沒有貪污或侵占的犯罪故意。 拆遷補償款屬于康橋加油站，丁順洪作為康橋加油站的法定代表人和個人承包人，代表康橋加油站簽訂了兩份《拆遷補償協(xié)議書》，并將拆遷人支付的所有拆遷補償款全部劃入康橋加油站。公訴機關(guān)以丁順洪授意會計作帳錯誤，來認定丁順洪有侵占拆遷補償款的故意是不正確的。理由是： 1、拆遷補償款全部是康橋加油站的財產(chǎn)，并已經(jīng)全部進入康橋加油站的帳戶。對此，聯(lián)營各方都可以查帳。這是直接的沒有貪污意圖的證據(jù)。 2、會計作帳科目錯誤，并不意味著丁順洪有隱匿財產(chǎn)、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的目的。會計作帳科目錯誤，可以調(diào)整，只要財產(chǎn)仍然在康橋加油站就不能認為有隱匿財產(chǎn)。由于拆遷補償款主要用于康橋加油站的復(fù)建工程，因此，在會計處理規(guī)則上，拆遷補償款確實是不能確認為康橋加油站的收入的。只有在復(fù)建工程完畢，在復(fù)建工程結(jié)算后，有多出部分，才能確認為康橋加油站的收入。正因為拆復(fù)建做帳的困難，康橋加油站的會計作帳都做錯了。無論是206萬還是304萬拆遷補償款都不是應(yīng)付款，因此，無論記到半山電廠籌建處還是康橋村都是錯誤的。錯誤的記帳都應(yīng)當調(diào)整，對此，石油公司已經(jīng)出具調(diào)整的審計意見，康橋加油站也已經(jīng)進行了會計科目調(diào)整。這同丁有沒有貪污根本沒有關(guān)聯(lián)性。隱瞞財產(chǎn)不入帳是一回事，不隱瞞財產(chǎn)做錯帳又是另一回事。因為雙方都明知這筆錢在帳內(nèi)，加油站有這筆收入，雙方都認為會結(jié)算的。檢察機關(guān)在這樣的時候去急忙介入，硬要劃出一塊認定為有貪污，是違背以事實為依據(jù)的基本辦案原則的。丁如果真想貪污，他不可能把這些錢都在帳上體現(xiàn)出來。 六、石油公司與丁順洪都是康橋加油站的股東，股東之間沒有厘清投資額和投資收益屬于股東權(quán)糾紛，應(yīng)當由石油公司提起民事訴訟解決。不屬于刑事法律關(guān)系調(diào)整的對象。 石油公司作為康橋加油站的股東，因為沒有參加康橋加油站的經(jīng)營管理，而只是收取固定的收益。因此，石油公司作為股東的知情權(quán)，因為其放棄經(jīng)營管理本來就應(yīng)當受到前弱。但是，丁順洪作為康橋加油站的法定代表人和承包人，一直是守法經(jīng)營，并沒有任何挪用康橋加油站的資金的行為，更不會有貪污石油公司的資金的行為。相反，新加油站比原站還有了很大的增值。這作為承包期間的增值，實際上是為杭州石油公司增加了財產(chǎn)權(quán)益。石油公司國有資產(chǎn)的股權(quán)利益需要得到保護，丁順洪合法的經(jīng)營管理權(quán)和股東的股權(quán)利益也需要保護。民法和企業(yè)法賦予股東雙方提起股東權(quán)益爭議的權(quán)利。石油公司完全可以提起民事訴訟解決糾紛，而不是由刑事司法公權(quán)力介入民事爭議，用刑事的方式解決。實際上，本案石油公司并沒有報案，并不認為自己的財產(chǎn)已經(jīng)受損。相反，直到今年發(fā)案后仍通知加油站要清帳審計。證明承包關(guān)系并沒有解除，也沒有清算。 康橋加油站處于改制的關(guān)鍵階段，任何一方的股東利益都應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo，康橋加油站拆建后，股東之間沒有進行任何結(jié)算，股東雙方應(yīng)當通過結(jié)算的方式厘清雙方權(quán)益，并推進改制的完成，使企業(yè)得到更好的發(fā)展。 七、請法庭嚴格依法辦案，及時判決被告人無罪。至少應(yīng)先對丁順洪取保候?qū)彙? 綜上所述，我們認為，本案起訴事實不清、證據(jù)不足、基本法律概念錯誤；丁順洪不是貪污罪合格的犯罪主體；他沒有侵犯貪污罪的客體，加油站不是國有控股公司；丁順洪在主觀上沒有犯罪故意，客觀上也沒有實施犯罪行為。承包法律關(guān)系沒有解除，加油站拆遷是拆建而非終結(jié)分配，丁順洪是康橋加油站的法定代表人，對康橋加油站有合法的經(jīng)營管理權(quán)?？禈蚣佑驼臼杖〔疬w補償款并無不當，拆遷補償款本來就應(yīng)當是康橋加油站這個企業(yè)法人的財產(chǎn)。做帳科目的錯誤不成其為犯罪的理由，不能否定財產(chǎn)都在帳上和回到加油站的事實；不能否認財產(chǎn)已經(jīng)入帳的事實。通過鑫城公司走帳為加油站購材料是違反財務(wù)制度行為，但不損害加油站的財產(chǎn)權(quán)益。對于個人承包最終審計結(jié)算的企業(yè)，這樣的行為不構(gòu)成對另一股東權(quán)益的損害。丁順洪及關(guān)系人與康橋加油站之間的50萬買汽車關(guān)聯(lián)交易，是真實的交易，價格真實合理，根本不是無中生有的貪污。如果定價過高，也可以在股東結(jié)算時解決，根本用不到刑事程序。本案中，石油公司的國有資產(chǎn)并沒有受到侵害，國家公職人員職務(wù)廉潔性也沒有受到侵害。石油公司可以通過提起股東權(quán)爭議的方式解決康橋加油站改制后股東權(quán)益的厘定問題。因此，我們依法向貴院建議，及時判決被告人丁順洪無罪釋放，發(fā)還其被扣財產(chǎn)。如果本案不能及時結(jié)案，則請求法庭盡快對其取保釋放。以免使本案進一步復(fù)雜化，造成更大的被動。 謝謝法庭。 辯護人：浙江京衡律師事務(wù)所 陳有西 律師 高立貴 律師 2005年10月17日