......浙江繁榮實業(yè)公司虛開增值稅發(fā)票案,近日人民法院已經(jīng)作出判決.五名個人被告均被處有期徒刑緩刑和免刑.各被告沒有上訴,判決已經(jīng)生效. ..... 繁榮實業(yè)公司涉及二分廠部分，在1999年到2001年近三年時間中，共向陳金康處非法取得了44家企業(yè)的真實的增值稅發(fā)票323份，進行進項抵扣，稅額達225萬余元。其中孫志國簽字的有28家198份124萬元；鄭桂敏簽字的有24家122份97萬元；孫阿華簽字的有2家3份3萬多元。 ......本所陳有西律師受委托為第三被告鄭桂敏辯護,從國家打擊此類犯罪的目的稅法的立法意圖農(nóng)副產(chǎn)品進項稅抵扣發(fā)票存在的稅法缺陷實質性虛開和形式上的虛開法人犯罪與個人責任一事再罰問題等進行了律師建議和法庭辯護.指出本案國家稅收沒有任何損失,企業(yè)實際上多交了稅.檢察機關高度重視律師意見,審查期間對四被告均作取保釋放.法院經(jīng)過認真審理,采納了律師的辯護意見,對法人被告判處了罰金,對個人被告均判處了緩刑和免刑. .....下面發(fā)表的是律師的辯護詞,讀者通過這個案例,可以由此思考一下我國稅制刑法中現(xiàn)存的問題和解決的出路. (圖為本案辯護律師陳有西) 鄭桂敏虛開發(fā)票案 辯護詞 黃巖區(qū)法院： 合議庭法官： 本律師受本案被告鄭桂敏的委托，為其被指控虛開增值稅專用發(fā)票罪一案進行辯護?，F(xiàn)向法庭陳述辯護意見，請審查、參考。 一、本案基本事實清楚，罪名定性準確，辯護人沒有異議。 本案公安機關、公訴機關查明的基本事實和證據(jù)是扎實的，事實是清楚的，作為辯護律師，我對事實沒有異議。在公安偵查階段和檢察機關起訴審查階段，本律師已經(jīng)向公安檢察機關提交了《關于要求慎重審查把關浙江繁榮實業(yè)公司稅案的律師建議書》，指出本案是一個法人主體犯罪而不是各分廠犯罪、打擊面不能過寬、發(fā)票和稅額總數(shù)有誤差、鄭桂敏的犯罪地位應屬于從犯等意見，都被公安檢察機關審查采納，體現(xiàn)在《起訴書》中。而且《起訴書》也實事求是地認定了各相關被告的投案自首問題和立功問題。因此，本律師認為《起訴書》認定的事實和基本犯罪情節(jié)是準確的，沒有異議。同時，對司法機關這種實事求是的法律精神表示欽佩。 二、本案虛開發(fā)票背景是國家稅制和稅法出了問題，是形式上虛開，不損害國家稅收。 我國新稅制改革，實行增值稅發(fā)票制度后，稅務犯罪出現(xiàn)了大量新問題。我們打擊稅務犯罪，終極目的是保護國家稅收，其次是稅務經(jīng)濟秩序和發(fā)票管理秩序。因此，犯罪侵害的客體就是這一些。按照《增值稅條例》，增值稅是指加工生產(chǎn)企業(yè)通過加上增值以后的增值部分，要繳17%的稅。其成本部分不用繳稅。比如100元的原料加工成產(chǎn)品賣了110元，增值的10元部分繳稅1.7元，100元成本部分可以用進項發(fā)票抵扣，不用繳稅。如果要110元全繳稅就要交18.7元，就是把銷售額直接當成了利潤而沒有一分成本，顯然是違反我國增值稅的基本立法精神的。但中國的現(xiàn)實是，并不是所有初級產(chǎn)品的銷售人都是有發(fā)票的。象本案的繁榮公司，這種稅制帶來了兩個問題： 1、他的銷售產(chǎn)品是全額繳稅，而進項發(fā)票則是嚴重不到位無法開票的。如樹枝、竹子、松花果、蛋殼、滕條、巖衣、麥桿、稻草、玉米須、膠白葉等生產(chǎn)圣誕禮品等的原料是農(nóng)副產(chǎn)品，投售人根本沒有發(fā)票。據(jù)統(tǒng)計，僅1999年、2000年兩年，繁榮這類成本達428萬余元。（證據(jù)一）這就造成繁榮公司有真實的收購成本，但沒有發(fā)票可以抵扣，只有多交冤枉稅的局面。因此，被告有的虛開發(fā)票，是形式上的虛開而不是實質上的虛開，因為進項成本是真實的，并沒有騙國家的稅收。這是增值稅制度設計中沒有想到的。已經(jīng)出現(xiàn)了大量的錯判。黃巖國稅局同意被告單位領用收購發(fā)票（證據(jù)二），就是為了在實踐中彌補這樣的立法缺陷。但這畢竟有限。繁榮公司的進項發(fā)票相對于其真實成本，仍然是嚴重不足的。 2、根據(jù)陳金康的交待，和其他被告的交代，本案的主體不符的被認定為犯罪的發(fā)票，來源是真實的，交易也是真實的，只是直接由嘉善等三夾板公司開給了繁榮公司，省略了木材批發(fā)市場這道環(huán)節(jié)，成了主體不符的發(fā)票，被認定為虛開的發(fā)票。但嘉善的票是依貨開票的，交易都是真的。這些發(fā)票如果由木材市場的陳金康自己去抵扣，完全合法。國家的稅沒有損失。繁榮向木材市場進貨也是真的，陳金康如果開票給繁榮公司，就是完全合法的，國家也應該讓繁榮公司抵扣。如果直接由嘉善的企業(yè)同繁榮提供木板材料，將票開給繁榮公司，就一點沒有問題。國家沒有任何損失。由于本案各被告不懂增值稅發(fā)票犯罪的關鍵點，發(fā)票省略中間真實交易主體直接開，并回扣賣點，導致觸犯刑法。木材市場實際上是屬于流轉稅流失，即差價部分應交稅，他的進木材部分是可以抵扣的。因此，國家的稅并沒有損失掉?，F(xiàn)在木材市場沒有抵扣、繁榮也不準抵扣，成本實際上沒有了，國家實際上多征了稅，把成本也當成增值在征稅。是不是這樣的事實？最高法院的司法解釋，實際上把形式虛開和實質虛開混為一談，不管你成本有沒有，只要主體不符、號碼不符、時間不對，一律作犯罪處理。這實際上把違反發(fā)票管理，同偷逃國家稅收的犯罪混為一談了。這就導致我國增值稅犯罪案件審判中出現(xiàn)了普遍量刑過重的問題。我們在本案中，必須考慮到這一基本問題。為說明事實，我們再來算一下繁榮公司的真實稅負。 三、本案繁榮公司稅負實際上已經(jīng)超過企業(yè)應稅額。 第一被告的法定代表人鄭普德證言中說，繁榮公司每年的稅負率達到6-7%是基本合理的，符合行業(yè)情況，也符合黃巖企業(yè)的基本稅負情況的。他的說法是有依據(jù)的。根據(jù)繁榮公司歷年財務報表的數(shù)據(jù)，1999年稅負率6.418；2000年稅負率7.168；2001年稅負率6.521；2002年稅負率6.722。 而本案案發(fā)后，繁榮公司三年已繳的稅948萬，加補稅281萬，加罰稅210萬，達1441萬元。除以總銷售收入14114萬，稅負高達10.21%。這相對于增值稅一般納稅人，在臺州乃至浙江都是很高的稅負。（證據(jù)三）而且，這個補稅和稅務行政處罰早在2003年已經(jīng)主動繳付完畢?？梢姡瑥拇缶稚峡?，這樣處罰一家企業(yè)，還要進行刑事追究，雖然法律上于法有據(jù)，但從情理上是不當?shù)摹Ｈ绻贁U大打擊面，顯然同國家刑法和稅法的基本精神也是不一致的。 四、地方政府和稅務機關已經(jīng)注意到工藝品行業(yè)沒有進項稅發(fā)票問題，事出有因。 正因為這個原因，黃巖區(qū)政府2002年發(fā)出黃政[2002]5號文件《關于要求采取切實措施扶持工藝品行業(yè)發(fā)展的報告》。指出現(xiàn)行稅制不利于勞動密集型、初級副產(chǎn)品加工行業(yè)發(fā)展的問題。要求稅務稽查部門根據(jù)入庫稅負酌情處理，給予初級農(nóng)產(chǎn)品一些抵扣。開正門、堵邪路。應該說，這個文件是建立在深入調(diào)查研究的基礎上的。也得到了臺州市政府有關領導批示的理解和支持。（證據(jù)四） 其實，不但黃巖政府，國家稅務總局、浙江省稅務局的一系列文件，對這類農(nóng)副產(chǎn)品缺乏進項抵扣發(fā)票的問題，一直也是關注和進行彌補的。1994年財稅4號文規(guī)定農(nóng)業(yè)產(chǎn)品增值稅從17降為13%；1997年財稅49號文規(guī)定木竹等“三剩物”生產(chǎn)綜合利用可以免稅；2001財稅72號文規(guī)定“三剩物”和次小薪材為原料的加工業(yè)，2005年12月31日前可以實行稅收即征即退政策。（證據(jù)五）但當?shù)囟悇詹块T沒有把這些國家政策落實到企業(yè)，以致繁榮公司根本沒有申報這樣的退稅和優(yōu)惠政策，人為地提高了稅負。 五、本案系稅務處罰“回頭看”案件，事后重來進行行政、刑事雙罰有違“一事不再罰”的公權力公平原則。 根據(jù)本案稅務稽查案卷，本案發(fā)生于1999年到2001年，2002年10月稽查完畢，11月13日作出處理決定，罰稅補稅共三項，沒有決定移送公安機關。 2003年8月6日，稅務機關對本案重新討論，才作出移送公安機關的決定。臺州市公安局是在2004年11月11日立案的。離開行政處罰決定作出已經(jīng)兩年多。 《行政處罰法》規(guī)定，同一行為不能進行兩次處罰。行政處罰有時效的規(guī)定。作出處罰決定生效后，也不得再行作出加重行政相對人責任的處罰。 法律確實規(guī)定稅務違法行政和刑事可以雙罰，也規(guī)定可以移送。但本案不一樣，是原處罰決定已經(jīng)作出后9個月再“回頭看”。2年后再立案追究刑事責任。也許是稅務機關有其他的壓力和顧慮。但如我剛分析的，本案本身國家沒有損失多少稅收，原行政處罰已經(jīng)很重。這樣“回頭看”，社會效果不好，實際上是把這個企業(yè)搞死了。實際上，繁榮實業(yè)已經(jīng)終結垮臺。辦案要考慮社會效果，查稅要養(yǎng)稅。這是我們必須注意的。 六、本案系法人違規(guī)犯罪，打擊面不宜過寬。 檢察機關的起訴定性是準確的。本案的購票行為是發(fā)生在分廠，但分廠是分支機構，他們的納稅主體是一個。因此，本案只是一個法人犯罪。不是多個法人犯罪。（證據(jù)六）刑法規(guī)定，法人犯罪追究直接負責的主管人員和直接責任人員。本案繁榮公司法人代表不知情也沒有指使，因此可以免責。本案被告都是報直接責任人員來起訴的。直接責任人員在法人犯罪中的地位作用要小得多。相對于單位負責人應當輕一些。也不宜追究過多。象本案，直接責任人員起訴了5個，顯然是過多的。但檢察機關又是對的，因為這五個人或多或少參與過這些行為。怎么辦？在量刑上要充分考慮他們的責任分攤。即綜合量刑不能過重。而要考慮他們的相加行為累計視為一兩個直接責任人才比較妥當。否則實際后果就會產(chǎn)生打擊面過寬的問題。 七、鄭桂敏在本案中起十分次要的作用屬于不懂法而為。 鄭桂敏在二分廠只是副廠長，不是責任承包人。他去簽字，是因為分廠廠長在新廠辦公不在，由他來簽字。說鄭分管財務是沒有證據(jù)的。鄭沒有任何財務報銷審批權。只是章春娥收下發(fā)票已經(jīng)支付錢后月底要做帳時，才要鄭桂敏代廠長簽字。孫志國廠長的有些口供，是避重就輕推卸自己責任。實際上相對于報稅，發(fā)票財務章是在總公司，二分廠并沒有獨立的財務權。總廠財務可以直接指揮分廠出納做帳報稅。鄭桂敏的簽字不同于總廠的審批簽字，而是一種手續(xù)性的簽字。另外，雖然大多數(shù)口供可以印證，章春娥在提議向陳金康買發(fā)票時，鄭桂敏也參加了討論同意。但是從相關文件和實際權力可以看出，真正的決策人并不是他。鄭桂敏到案后態(tài)度很好，講清了他當時為什么會在發(fā)票上簽字?？梢悦靼姿_實對增值稅發(fā)票一點也不懂。沒有這面的法律知識。這同一般增值稅犯罪分子為了自己非法牟利明知犯罪而故意而為，是有質的不同的。 八、鄭桂敏在本案中沒有任何個人非法所得。 這一點法庭已經(jīng)查明。鄭桂敏從繁榮的虛開發(fā)票行為中，沒有一分實際所得。他們有效益獎金的約定，實際上并未兌現(xiàn)。他們一直是拿的不高的固定工資。這同增值稅發(fā)票虛開人象陳金康、以為故意代開牟利的人自己個人獲利也是根本不同的。因此，本案罰金刑應該處罰單位，不應該處罰鄭桂敏。因為罰金刑的考量是同其個人的牟利性相一致的。 九、本案稅款被告已經(jīng)主動全額補繳并處罰到位。 這一事實稅務局和公安、檢察機關都已經(jīng)認定無誤。而且是公安立案前6個月就已經(jīng)全額交清。國家稅收不但沒有受損還多征了很多。從犯罪后果看，在刑事立案前的6個月就已經(jīng)消除了。這是很重要的從輕量刑情節(jié)。 十、鄭桂敏認罪態(tài)度很好主動講清了全部問題。 這一點《起訴書》、鄭桂敏的審訊筆錄都可以證明，不再贅述。可以從輕處刑。 十一、鄭桂敏有投案自首情節(jié)可以法定從輕減輕。 這一情節(jié)《起訴書》已經(jīng)認定。系法定的從輕減輕情節(jié)。 十二、鄭桂敏有立功情節(jié)可以法定從輕減輕。 鄭桂敏多次檢舉揭發(fā)了本案無關的販毒案，并被查證屬實，使眾多罪犯受到追究。這屬于法定從輕減輕情節(jié)。 十三、本案量刑應同陳金康案有所區(qū)別。 本案同陳金康案有密切的關系?？梢赃M行情節(jié)和量刑比較。公安機關已經(jīng)將陳案的判決書作為證據(jù)列入案卷，陳被刑刑14年半。我們可以作些分析比較。 1、從數(shù)額總量上看。陳金康開了1766份，發(fā)生關系的企業(yè)有54家，抵稅額1252元。鄭桂敏簽字的發(fā)票只有122份，發(fā)生關系的實際只有自己的二分廠一家，稅額為97萬元； 2、從個人犯罪還是企業(yè)犯罪上看。陳金康是個人犯罪，所有行為都是自己個人行為。鄭桂敏則是受單位委托的法人行為。不是是個人行為。 3、從犯罪故意上看。陳金康是主動的，為自己牟利的。而整個繁榮公司，包括章春娥，都是被動的，是陳主動來要求推銷發(fā)票的。沒有為自己牟利的意圖。 4、從個人有無獲利上看。陳金康個人獲利巨大，每個發(fā)票額收4到5個點。而鄭桂敏等沒有一分自己的收入。 因此，相對于陳金康的量刑，本案的各位被告量刑應當大大降低檔次。對鄭桂敏則要實事求是地考慮這些因素特別從輕量刑。 十四、根據(jù)本案實際情況，對各被告總體上應從輕減輕處刑，對鄭桂敏建議適用緩刑。 綜合本辯護律師上述觀點，對本案各被告的總體量刑，應該考慮眾多實際存在的因素，總體上從輕減輕量刑。既要考慮黃巖企業(yè)的實際情況，又要考慮繁榮稅案的社會效果和實際有沒有逃稅。還要參照陳金康等個人故意犯罪并有實際個人暴利的案件的量刑參照。本辯護律師認為，被告鄭桂敏確實構成了虛開增值稅發(fā)票犯罪，但其在法人犯罪中作用不大，主要是不懂法造成的，犯罪沒有為個人非法牟利的目的，實際上個人也沒有牟利，其犯罪行為除了造成國家稅收秩序的損害外，沒有造成國家的實際損失后果。而且他一貫表現(xiàn)良好，有社會責任感，回歸社會不會對社會造成危害。檢察機關已經(jīng)對其取保候審，他一直遵紀守法接受審查。因此，建議對其判處有期徒刑緩刑，以達到既教育懲戒犯罪，又治病救人的目的。 以上辯護意見，請合議庭審查、考慮采納。 謝謝 鄭桂敏辯護人： 浙江京衡律師事務所 陳有西 律師 2005年5月27日