圖一：李以泰教授的代理人、本所主任陳有西律師和李以泰教授在庭上(庭前拍攝) 圖二：李以泰教授的代理人、本所民商法律部副主任孔夏雨律師和李以泰教授在庭上(庭前拍攝) 　　五月十六日,杭州市中級人民法院民三庭第二次公開開庭審理魯迅版畫案.該案被南方報(bào)業(yè)集團(tuán)評為2004年中國文壇八大名案.春節(jié)前進(jìn)行了第一次開庭.因第一次開庭中被告舉證出現(xiàn)了新的共同侵權(quán)人的事實(shí)證據(jù),原告申請追加了新的被告,法庭為保護(hù)各方訴訟程序權(quán)利,本案延至本月開庭. 　　昨天的開庭進(jìn)行了一天,十個(gè)被告有九個(gè)到庭.他們?nèi)糠裾J(rèn)侵權(quán),要求法庭駁回原告的訴訟請求.法庭進(jìn)行了激烈的辯論.一直到晚上七時(shí)才休庭.法院宣布另行擇期宣判. 　　原告李以泰教授和代理人本所陳有西律師孔夏雨律師在法庭上對各被告侵權(quán)的大量事實(shí)證據(jù)進(jìn)行了展示和闡述.并指出被告采取一概否認(rèn)的做法是違背基本事實(shí)和法律的,其訴訟態(tài)度是不誠實(shí)的. 　　今天的《錢江晚報(bào)》以幽默的筆法報(bào)導(dǎo)了開庭情況和被告的主要觀點(diǎn)，題目是《10被告排在一起齊聲喊冤》。省內(nèi)各家報(bào)紙多數(shù)報(bào)導(dǎo)了開庭的消息。 　　下面是本所律師在法庭辯論時(shí)發(fā)表的代理詞。 　　　　　　　　　李以泰訴紹興市文化旅游集團(tuán)有限公司等十被告 　　　　　　　　　　　　侵犯《魯迅》版畫著作權(quán)糾紛案 　　　　　　　　　　　　　　　　第一審代理詞 杭州市中級人民法院 合議庭各位法官： 　　浙江京衡律師事務(wù)所接受本案原告、中國美術(shù)學(xué)院教授李以泰的委托，指派我們擔(dān)任本案一審代理人。根據(jù)兩次開庭查明的情況以及法律規(guī)定，我們認(rèn)為，十被告侵犯李教授《魯迅》版畫著作權(quán)的事實(shí)是清楚的，證據(jù)是確鑿的，十被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。由于十被告除榮榮廣告公司外，在法定時(shí)間內(nèi)都沒有向人民法院提交民事答辯狀，我們到開庭前都沒有見到被告的答辯。我們對被告的這種訴訟態(tài)度深表遺憾，這種行為對節(jié)約法庭時(shí)間、有針對性地開展法庭審判查明真相不利。也是不尊重法庭的缺乏法律觀念的表現(xiàn)。相信法庭也已經(jīng)注意了這一問題。現(xiàn)將我們的代理意見詳細(xì)闡述如下，請合議庭在合議時(shí)充分予以考慮。 　　一、《魯迅》版畫的著作權(quán)人是李以泰教授 　　本案的著作權(quán)標(biāo)的和著作權(quán)權(quán)利人，法庭通過核對原件和各方質(zhì)證，已經(jīng)查明。被告在開庭中也已經(jīng)確認(rèn)無誤。根據(jù)最高法院《民事證據(jù)規(guī)定》第八條“當(dāng)事人自認(rèn)”、第七十二條“一方當(dāng)事人提出證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出相反的證據(jù)不足以反駁的，人民法院確認(rèn)其證明力”，以及最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外?！睘樽C明《魯迅》版畫著作權(quán)屬于李以泰教授所有，我們提交了五組證據(jù)，即證據(jù)一至證據(jù)五，該五組證據(jù)包括：1974年10月21日，李以泰在杭州日報(bào)上以署真名的方式將《魯迅》版畫發(fā)表；之后，該版畫陸續(xù)被浙江日報(bào)（1975年10月12日），人民日報(bào)（1976年10月19日），《工農(nóng)兵畫報(bào)》（1976年21－22冊），《魯迅》畫冊（上海人民出版社1976年9月），《黑白木刻集》（上海人民出版社1977年8月）等。根據(jù)上述五組證據(jù)反映，該版畫先后被中國美術(shù)館（1980年6月28日）、劉海粟美術(shù)館（1992年9月）、中國神州版畫博物館（1995年1月）、廣東博物館（2002年7月）收藏。上述證據(jù)可以互相印證，可以證明原告創(chuàng)作該作品、持有該作品、發(fā)表該作品的完整的各種權(quán)利。各被告對這一點(diǎn)也是一直承認(rèn)無誤的。所以，根據(jù)上述證據(jù)，結(jié)合《著作權(quán)法》司法解釋和《民事證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定，《魯迅》版畫的著作權(quán)人是李以泰教授是明白無誤的。 　　二、被告廣告圖樣抄襲的就是原告作品 　　需要澄清的是，個(gè)別被告在無法否認(rèn)原告李教授的完整著作權(quán)的情況下，提出了他們作品不是抄襲李教授的作品，而是另有來源的辯解。這種抗辯手法是相當(dāng)?shù)土拥摹? 一個(gè)作品是否抄襲另一個(gè)作品，既有專業(yè)判斷，又有公眾認(rèn)知的判斷。以下幾點(diǎn)可以直接駁斥這樣的辯解： 　　1、 魯迅是一個(gè)公眾人物，誰都可以用他的形象進(jìn)行善意的合法的藝術(shù)作品創(chuàng)作，比如劇本、電影、油畫、版畫。但一旦由藝術(shù)家進(jìn)行了創(chuàng)作，這個(gè)創(chuàng)作作品的著作權(quán)人就是創(chuàng)作者，而不是魯迅、魯迅繼承人或者其家鄉(xiāng)的政府。這是素材和藝術(shù)作品的區(qū)別。這一著作權(quán)常識可以澄清很多人的誤解，包括一些媒體的報(bào)道疑問；被告稱他們運(yùn)用魯迅形象進(jìn)行廣告宣傳不侵權(quán)的說法是違反基本常識的。 　　2、 被告采用的是李教授的作品形象，而不是魯迅本人的肖像。這個(gè)藝術(shù)作品具有顯著的特征，不同于其他藝術(shù)家的其他藝術(shù)形式的作品，不同于其他版畫家的魯迅肖像版畫，更不同于魯迅本人的照片。其特征是以版魯形式表達(dá)了魯迅在特定的瞬間的神態(tài)和精神世界。以魯迅肖像為題材進(jìn)行創(chuàng)作的版畫非常多，版畫界公認(rèn)李以泰的這一作品最為傳神和藝術(shù)造詣高深，使之成為脫穎而出的好作品，被世界各權(quán)威美術(shù)館收藏，近三十年還被不斷轉(zhuǎn)載引用和評論，也被被告在眾多的各類形式的魯迅肖像作品中選中作為紹興文化名城的名片。足可以證明其顯著的區(qū)別性和獨(dú)特性。被告稱他們是采用其他作品的構(gòu)圖進(jìn)行廣告創(chuàng)作同事實(shí)完全不符。 　　3、 一個(gè)作品是否抄襲別人的作品，還有一個(gè)公眾判斷標(biāo)準(zhǔn)。即普通智力狀態(tài)下一般人的感知。本案被告廣告系抄襲原告作品，是所有見到過廣告和作品的人的一致看法。從侵權(quán)被發(fā)現(xiàn)別人告訴李教授，到記者核實(shí)，到報(bào)上公布對照圖樣，李教授的作品被紹興有關(guān)單位侵權(quán)已經(jīng)是一致的社會看法。被告自己一開始也是承認(rèn)的。只是其代理人到法庭上才出現(xiàn)這樣高明的辯解，可惜是完全無法成立的。 　　4、 被告所稱的不同點(diǎn)，恰恰可以證明了被告在原告作品基礎(chǔ)上進(jìn)行了拙劣的改劣行為，侵犯了原告作品的修改權(quán)。被告改劣的地方只有這三條煙紋的夸大和擴(kuò)張，以彌補(bǔ)其廣告留空的構(gòu)圖。從廣告上相對完善了，但對原作則是極大的損害原意。改劣也是明顯的侵權(quán)。并不能得出不是同一作品的結(jié)論。如果按被告的這個(gè)理論，抄別人小說只要改個(gè)書名，也可以不構(gòu)成侵權(quán)了。 　　三、《魯迅》版畫屬于世界著名作品 　　需要指出的是，各被告對原告的作品經(jīng)過長期檢驗(yàn)的、長久的、巨大的著作權(quán)價(jià)值，一直缺乏一種正確的認(rèn)識，從而對自己侵權(quán)行為的嚴(yán)重性也缺乏應(yīng)有的認(rèn)知。個(gè)別被告甚至向報(bào)紙發(fā)表很無知和輕率的言論，說原告的行為是為了金錢和炒作。對人家的正當(dāng)維權(quán)行為妄加指責(zé)。好象盜用是應(yīng)當(dāng)?shù)?，維權(quán)的反而是無事生非。他們認(rèn)為，不就是一幅版畫么，我?guī)椭銖V泛傳播是好事，幫你揚(yáng)名，你怎么還要倒過來告我們？這是同我們社會上原先對知識財(cái)產(chǎn)權(quán)利不夠重視、人們?nèi)狈χR成果的尊重直接相關(guān)的。 一幅成功的作品往往凝聚了作者的大量心血，畫作亦不例外。《魯迅》版畫的創(chuàng)作，需要李教授多年積累的書畫功底，木刻功底，而且需要相當(dāng)?shù)木C合涵養(yǎng)。關(guān)于李教授當(dāng)年創(chuàng)作《魯迅》版畫的經(jīng)過，我們在法庭調(diào)查時(shí)已經(jīng)有所涉及，從法庭調(diào)查的情況來看，李教授在創(chuàng)作該作品時(shí)是花費(fèi)大量精力的，從構(gòu)思、醞釀、深入了解魯迅先生，再到將反復(fù)考慮的精髓體現(xiàn)在載體上，先后耗時(shí)數(shù)年。同時(shí)，藝術(shù)靈感的形成，有時(shí)是不可再生的。創(chuàng)造魯迅形象的作品多如牛毛，各種表現(xiàn)形式都有，而李的作品能夠傳世，而且30年不衰，在各種政治環(huán)境下都能夠被認(rèn)可和推崇，這么多中外著名藝術(shù)館能夠收藏，30年后還能夠被被告所選用作為魯迅故里的代表性符號進(jìn)行宣傳，其藝術(shù)生命力是已經(jīng)被歷史證明了的。這就導(dǎo)致這個(gè)作品的無形資產(chǎn)價(jià)值是非同一般的。我們不是因?yàn)闉樵娲肀景?，故意來夸大這個(gè)作品的價(jià)值，而是以一個(gè)藝術(shù)界業(yè)內(nèi)公認(rèn)的、有30年歷史檢驗(yàn)和中外權(quán)威收藏單位的事實(shí)，來證明這一點(diǎn)。 　　《魯迅》版畫已經(jīng)成為世界著名的藝術(shù)品?，F(xiàn)將該版畫成為世界著名畫作的內(nèi)外因素闡述如下：1、版畫在杭報(bào)發(fā)表后，又在國內(nèi)多家媒體發(fā)表；2、該作品的發(fā)表合乎當(dāng)時(shí)國內(nèi)外特定的革命環(huán)境，但到現(xiàn)在仍然沒有任何不適宜，不影響其生命力；代表了魯迅最傳神的形象；3、該版畫自上世紀(jì)八十年代起，先后被國外著名雜志發(fā)表，例如英文版的《中國文學(xué)》、聯(lián)合國教科文組織出版的《中國繪畫藝術(shù)展覽》的藝術(shù)畫冊。4、自發(fā)表起，該版畫先后被國內(nèi)外著名收藏館、博物館收藏。如中國美術(shù)館、劉海粟美術(shù)館、日本村上美術(shù)館、美國波特蘭博物館等。5、該版畫發(fā)表后，不斷地在世界各地巡展，弘揚(yáng)了魯迅精神和讓世人均能一睹傳世之作的風(fēng)采。可以毫不夸張地說，該畫同魯迅作品一起，相得益彰，為讓世人熟知魯迅形象起了重大作用。6、基于李教授在發(fā)表該版畫之后，不斷發(fā)表為世人承認(rèn)的成功作品，不斷發(fā)表獨(dú)到見解的關(guān)于藝術(shù)創(chuàng)作的著作和文章，李作為國際知名的版畫家和學(xué)者不斷上升的藝術(shù)地位和知名度更加抬高了《魯迅》版畫的地位。7、國內(nèi)外知名學(xué)者在該版畫發(fā)表之后，不斷地進(jìn)行了評論，并在各類著作和論文中引用，引用率極高。所以，綜合上述因素，《魯迅》版畫已經(jīng)成為世界知名的作品。其自身的藝術(shù)價(jià)值、歷史價(jià)值和知識產(chǎn)權(quán)無形資產(chǎn)價(jià)值是無法用金錢衡量的。 　　四、各被告侵權(quán)事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，應(yīng)按照各自的侵權(quán)事實(shí)承擔(dān)民事責(zé)任。 　　由于各被告侵權(quán)行為以及侵犯的權(quán)能有所區(qū)別，所以，關(guān)于他們的侵權(quán)事實(shí)，下面分別予以闡述： 　　1、 關(guān)于杭州市雁南藝術(shù)品有限公司（以下簡稱雁南公司）的侵權(quán)事實(shí)和民事責(zé)任 雁南公司和紹興市文旅集團(tuán)有限公司（以下簡稱文旅公司）是本案中最主要的兩個(gè)共同的直接的侵權(quán)人。通過庭審，以下事實(shí)和證據(jù)可以確定雁南公司的侵權(quán)行為是成立的：（1）、雁南公司受文旅公司及其下屬法人紹興魯迅故里有限公司的委托，制作魯迅故里廣場前面的廣告；（2）、最終圖樣是雁南公司同紹興方面共同確定的；（3）、雁南公司為制作該廣場作品，從中獲利90余萬元；（4）、杭州南山路的廣告是雁南公司發(fā)布的。所以，雁南公司侵犯李教授著作人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的事實(shí)是清楚的。 　　首先，雁南公司沒有經(jīng)過著作權(quán)人的授權(quán)和同意，擅自改劣李教授的作品，并以不署名的方式發(fā)布，侵犯了李教授的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及復(fù)制權(quán)。其次，一、二被告互相推托說叫對方同李教授事先商量征求意見，實(shí)際上事后兩家都根本沒有進(jìn)行這項(xiàng)工作。第三，雁南公司利用改劣作品為紹興方面發(fā)布廣告，從中獲利90余萬，嚴(yán)重侵犯了李教授的財(cái)產(chǎn)權(quán)。最后，雁南公司作為一家專業(yè)的廣告公司，應(yīng)當(dāng)具有相對與其他非專業(yè)主體更為審慎的注意義務(wù)，但事實(shí)證明，雁南公司對于他人享有的著作權(quán)是抱漠視態(tài)度的。所以，雁南公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠禮道歉、消除影響以及賠償損失的的民事責(zé)任。 　　根據(jù)《著作權(quán)法》第48條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！痹娲_定訴訟請求時(shí)，考慮到雁南公司制作該廣告成本支出等綜合因素，因此只主張20萬元賠償款項(xiàng)。請合議庭在判決時(shí)考慮上述情況，支持原告對雁南公司的訴訟請求。 　　2、 關(guān)于紹興市文化旅游集團(tuán)有限公司的民事責(zé)任 紹興市文化旅游集團(tuán)有限公司（以下簡稱文旅公司）對于李教授的起訴，提出如下答辯：（1）、委托制作人是紹興魯迅故里有限公司，而不是他們；（2）、文旅公司使用該作品是不知情的，并不知道該作品與李教授有關(guān)，李教授的作品上并沒有加注著作權(quán)標(biāo)記，所以，其沒有過錯(cuò)；（3）、文旅公司沒有侵犯李教授的修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)；（4）、文旅公司不是賣景墻，該景墻是公益型廣告，提供給游客免費(fèi)觀賞；（5）、游客系購票之后才看到票上的圖片，故門票上的圖片不是廣告，不具營利性；（6）、門票收入不能作為計(jì)算賠償額的依據(jù)；（7）、原告要求眾被告對其支出的制止侵權(quán)的費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)。 　　我們認(rèn)為，文旅公司的這些抗辯理由是不能成立的，其答辯理由脫離了客觀事實(shí)，是一種不誠信的訴訟行為。 　　由于文旅公司在開庭前沒有提供答辯狀，導(dǎo)致我們無法得知其答辯內(nèi)容，所以，上次開庭之后，我們即針對其答辯內(nèi)容提供了反駁證據(jù)。我們提供的證據(jù)以及眾被告提供的證據(jù)可以說明文旅公司的侵權(quán)事實(shí)是清楚的，應(yīng)當(dāng)對其侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 　　第一、他們向社會發(fā)布的巨幅侵權(quán)廣告，署名的就是紹興文化旅游集團(tuán)公司。這已經(jīng)有公證書進(jìn)行了證據(jù)固定。把責(zé)任全部推給同一班人馬的另一主體魯迅故里公司是辦不到的，他們其實(shí)是共同進(jìn)行了侵權(quán)行為。 　　第二、本案的發(fā)生，就是原告在自己的工作單位中國美術(shù)學(xué)院邊的南山路上發(fā)現(xiàn)巨幅侵權(quán)廣告而投訴新聞界而引發(fā)的，這幅廣告的具名就是“紹興文化旅游集團(tuán)”，已經(jīng)公證固定。 　　第三、本案起訴前，紹興文化旅游集團(tuán)公司以自己的另一機(jī)構(gòu)紹興文物局的身份，派人同原告本人進(jìn)行了兩次協(xié)商，都明確承認(rèn)了自己同雁南公司一起商議選定廣告版畫的事實(shí)和經(jīng)過。 　　第四、紹興市政府的開發(fā)魯迅故里建設(shè)文化名城的紀(jì)要，明確指明了魯迅故里的開發(fā)是由紹興文旅公司全權(quán)負(fù)責(zé)的。而廣場設(shè)計(jì)是主要內(nèi)容。 　　第五、魯迅故里使用版畫，制作廣場巨幅宣傳廣告前，是由市政府、文物局、文旅公司等相關(guān)人員共同確定的底稿的，即經(jīng)過篩選大量相關(guān)魯迅畫作之后再確定的。 　　第六、我們提供的反駁證據(jù)以及明沁公司和雁南公司的陳述可以形成證據(jù)鏈證實(shí)該被告的侵權(quán)。無論在2003年7月1日，文旅公司與故里公司共同委托雁南公司發(fā)布廣告還是2004年4月，文旅公司委托明沁公司發(fā)布高速廣告，最終均由委托方定稿的。所以，他們共同侵權(quán)的事實(shí)是清楚的。 　　第七、我國對于著作權(quán)的取得采取自動取得方式，是否加注著作權(quán)標(biāo)記與某一作品是否取得著作權(quán)無關(guān)。文旅公司在同雁南公司協(xié)商定稿時(shí)就已經(jīng)知道稿樣收材于原告作品。法庭上代理人的否認(rèn)是違背真相和其他相關(guān)被告的證言的。 　　第八、被告對魯迅版畫系侵權(quán)作品不明知的說法是不成立的，因?yàn)樵谥谱鲝V告前，該作品已經(jīng)被紹興文物局收藏，證書俱在。他們對投資90多萬的廣告代表作的選擇是非常慎重而反復(fù)研究的，事先是完全知道用了誰的作品的。因?yàn)樗麄冮_發(fā)的核心產(chǎn)品就是魯迅和魯迅故里，是打的魯迅牌，對這樣一個(gè)代表作都不知出處，也太貶低自己作為紹興文物單位工作人員的水平了。實(shí)際上，在同原告協(xié)商時(shí)，他們已經(jīng)告知是早就知道的，并且是他們同雁南公司商量后，最終選定了李教授的作品。只是對由誰告知李教授，他們同雁南公司采取了互相推托的方式。一個(gè)說是要求雁南事先協(xié)商的，一個(gè)說要文旅公司先向李教授征求意見的?，F(xiàn)在他們改變了說法。訴訟雖要講技巧，但對基本事實(shí)還是實(shí)事求是為好。所以，文旅公司關(guān)于不知情的抗辯理由是沒有事實(shí)依據(jù)的。 　　第九， 文旅公司關(guān)于景墻是公益型廣告，提供給游人免費(fèi)游玩以及門票上的圖樣不是廣告，游人是購票之后才看到圖樣，所以，其不構(gòu)成侵權(quán)的說法違背基本的廣告知識，是沒有法律依據(jù)的。 　　1、 景墻是魯迅故里的組成部分，就是吸引招攬游客的大幅廣告，是名片和標(biāo)志性建筑，不是孤立的。旅游業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)社會的重要營利產(chǎn)業(yè)，說是公益廣告也未免太牽強(qiáng)了。哪怕是公益廣告，由于是改劣作品，被告也同樣構(gòu)成侵權(quán)； 　　2、 游客是購票前還是后看到圖樣均可證實(shí)文旅公司侵權(quán)，在門票上使用他人作品本身就構(gòu)成侵權(quán)；使用中獲利也構(gòu)成侵權(quán)；使用的編號可以證明其銷售量和游客數(shù)量和非法獲利情況。同時(shí)，這些門票使用后還會流入社會，使更多受眾看到，起到更為廣泛的廣告效應(yīng)。侵權(quán)的面更大。 　　第十、被告榮榮廣告公司的舉證證明，在紹興市區(qū)發(fā)布的廣告，也是由文旅公司出資進(jìn)行。有物證發(fā)票為證。榮榮的答辯狀中也說明其圖案全部由文旅公司提供。被告一卡通公司舉證的刻錄光盤，也舉證IC卡中的底圖即侵權(quán)圖案來源為文旅公司。這些證據(jù)可以印證其是侵權(quán)廣告的直接委托人和使用人，都是紹興文旅公司。杭州南山路的廣告同魯迅故里廣場的廣告是一致的。而南山路廣告上有明確的文旅公司的署名。這個(gè)證據(jù)已經(jīng)公證保留。這一系列事實(shí)是被告否認(rèn)不了的。這也說明紹興文旅公司作為一家有官方背景的大公司，這樣對待法院的司法審判活動是非常不好的。 　　第十一、著作權(quán)侵權(quán)糾紛的歸責(zé)原則是過錯(cuò)推定原則，即便文旅公司主觀上是過失，只要你實(shí)際做了廣告，進(jìn)行了營利性使用，按照法律規(guī)定，仍舊不能免責(zé)。 　　第十二、門票收入是被告憑借侵權(quán)圖樣獲利的重要依據(jù)，直接體現(xiàn)了被告的侵權(quán)收入。關(guān)于以被告的侵權(quán)獲利為計(jì)算賠償?shù)囊罁?jù)，《著作權(quán)法》是有明確規(guī)定的。 　　第十三、因本案是共同訴訟，原告產(chǎn)生的費(fèi)用是制止十被告的侵權(quán)行為產(chǎn)生，所以，應(yīng)當(dāng)由十被告共同承擔(dān)。 　　因此，我們認(rèn)為，文旅公司侵權(quán)的主觀故意是清楚的。侵權(quán)的事實(shí)是不容置疑的。首先，文旅公司明知侵權(quán)作品但加以使用；其次，文旅公司在杭州、紹興等處人流量最大的地方使用版畫，署上自己的單位名稱，造成的社會影響是巨大的；其三，文旅公司明知是李以泰的的作品，在使用時(shí)不將作者署名，直接侵犯署名權(quán)。其四，文旅公司明知并非自己所有的作品，仍舊將改劣圖樣提供給紹興市城市公交一卡通有限責(zé)任公司（以下簡稱一卡通公司）和榮榮公司使用發(fā)布，造成侵權(quán)范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。其五，文旅公司從中獲取了巨額利潤。所以，文旅公司應(yīng)當(dāng)按照其侵權(quán)的主觀狀態(tài)以及造成的侵權(quán)后果、侵權(quán)的非法所得，承擔(dān)民事責(zé)任。 　　由于文旅公司使用的是改劣之后的圖樣，所以，文旅公司已經(jīng)侵犯了李教授享有的著作人身權(quán)當(dāng)中的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)當(dāng)中的復(fù)制權(quán)（提供給一卡通公司和制作門票等），應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。故，文旅公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任。至于文旅公司賠償經(jīng)濟(jì)損失的額度，我們在《起訴書》的訴訟請求中已經(jīng)提出，是遠(yuǎn)低于其侵權(quán)獲利的。也是符合司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)的。請法庭予以裁量支持。 　　3、 關(guān)于浙江高速廣告有限責(zé)任公司、紹興市榮榮廣告有限公司、明沁公司以及紹興市公交總公司、一卡通公司的民事責(zé)任。 這幾個(gè)被告侵犯的著作權(quán)益基本相同，只是承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額上存在一定差異，所以，我們對他們的侵權(quán)事實(shí)和證據(jù)一并闡述。 浙江高速廣告有限責(zé)任公司（以下簡稱高速公司）、榮榮廣告公司和明沁公司侵權(quán)行為的本質(zhì)是一致的，均以發(fā)布廣告形式侵犯李教授的著作權(quán)，與雁南公司的區(qū)別在于，雁南公司是直接參與制作侵權(quán)圖樣，而他們是受委托發(fā)布侵權(quán)圖樣。但他們與雁南公司侵害的權(quán)益是一致的，即侵犯了李教授的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及復(fù)制權(quán)。剛才已經(jīng)講到，作為專業(yè)廣告公司在從業(yè)時(shí)，對于是否使用他人的作品，是否存在侵犯著作權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)具有更高的注意義務(wù)。事實(shí)證明，高速公司、榮榮廣告以及明沁公司并沒有盡到審查的義務(wù)，所以，他們主觀上的過錯(cuò)是明顯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 　　同時(shí)，應(yīng)當(dāng)指出，被告訖今不提供他們制作發(fā)布侵權(quán)廣告的合同，導(dǎo)致我們無法確定其侵權(quán)獲利。而按照《民事證據(jù)規(guī)則》第七條規(guī)定的“公平原則”和“誠實(shí)信用原則”，顯然，這個(gè)證據(jù)只有被告才有，舉證責(zé)任在被告。如果他們拒不舉證，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果。我們可以根據(jù)他們的慣例，要求他們承擔(dān)合理的賠償。而高速公司的路邊廣告，每個(gè)每年至少收費(fèi)40萬元。從現(xiàn)有的證據(jù)看，該被告至少制作了五件。因此，按照司法解釋，侵權(quán)獲利無法計(jì)算的，可以在50萬以內(nèi)提出請求。所以，請法庭綜合他們的獲利情況支持原告的訴訟請求。 　　紹興公交總公司、一卡通公司疏于審查，利用文旅公司提供的侵權(quán)圖樣，擅自在公交IC卡上發(fā)布侵犯原告著作權(quán)廣告，發(fā)行量巨大，影響面廣泛，而且非常清楚系營利性使用。已經(jīng)直接侵犯了原告的署名權(quán)、作品修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)以及收益權(quán)。 　　被告公交總公司關(guān)于其與一卡通公司內(nèi)部有約定，出現(xiàn)著作侵權(quán)情況應(yīng)由一卡通公司承擔(dān)的理由是不能成立的。首先，依照法律，雙方內(nèi)部約定沒有對抗外部被害人權(quán)益的效力，并不能免除其共同侵權(quán)對第三方造成的侵權(quán)責(zé)任。其次，其合同約定的“當(dāng)甲方出售的IC卡由于質(zhì)量問題出現(xiàn)糾紛由甲方負(fù)責(zé)解決，并承擔(dān)責(zé)任。”該內(nèi)容顯然指產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的約定，并非知識產(chǎn)權(quán)可能侵權(quán)的后果的防范約定。 　　一卡通公司提出的IC卡是免費(fèi)發(fā)放的，沒有獲利不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的抗辯理由也不能成立。因?yàn)?，首先，IC是有償?shù)?。作為一種收費(fèi)載體，即使本卡不收費(fèi)，也在其允值中收回。市場經(jīng)濟(jì)沒有免費(fèi)的午餐，公司都是追求利潤的。只是方式和渠道不同；IC卡顯然是被告收費(fèi)的一種載體，是其用來營利的工具。免費(fèi)發(fā)卡不等于免費(fèi)提供乘車服務(wù)，只是其為了提高效益而轉(zhuǎn)移利潤的一種經(jīng)營方法。因此并不是無營利的使用。其次，一卡通公司與公交總公司是以廣告形式將侵權(quán)作品發(fā)布在IC卡上達(dá)到廣告效應(yīng)，與IC卡是否免費(fèi)發(fā)放是兩回事。即便IC卡免費(fèi)發(fā)放，公交公司與一卡通公司仍舊要承擔(dān)因利用該圖樣發(fā)布廣告獲利的侵權(quán)責(zé)任。 　　考慮到公交公司與一卡通公司因此獲利的數(shù)額很難確定，綜合公交公司按每份收取起步費(fèi)50元，一卡通公司直接收取每張費(fèi)用26元；至去年7月已經(jīng)出售1萬余張；IC卡可以反復(fù)充值等情況，原告主張按被告當(dāng)時(shí)已經(jīng)獲利的10%計(jì)算侵權(quán)獲利額，即公交總公司賠償5萬元，一卡通公司賠償2.6萬元。這是非常合情合理的從輕的民事責(zé)任計(jì)算。我們并沒有對起訴后一直到現(xiàn)在仍在使用的獲利進(jìn)行計(jì)算。 　　4、 關(guān)于紹興市政府、紹興市旅游局的民事責(zé)任。 　　關(guān)于紹興市政府承擔(dān)民事責(zé)任的問題，是因?yàn)橐呀?jīng)公開發(fā)布的廣告中署名人是紹興市精神文明辦公室。而按照紹興市人民政府網(wǎng)站公布的機(jī)構(gòu)序列，精神文明辦公室是一個(gè)臨時(shí)機(jī)構(gòu)，沒有政府組織法規(guī)定的成立依據(jù)，也沒有國家核定的編制。被告提供的紹興精神文明建設(shè)委員會辦公室的《事業(yè)單位法人證書》，有效期是“2002年3月22日至2003年3月31日，可以證明是臨時(shí)派出機(jī)構(gòu)。而本案侵權(quán)廣告的制作期和發(fā)布期，按被告紹興文旅公司的舉證，是在2003年9月以后。這個(gè)時(shí)候該“文明辦”已經(jīng)不再存續(xù)。應(yīng)該由其派出機(jī)構(gòu)來承擔(dān)民事責(zé)任。至于年檢標(biāo)簽，我們不能認(rèn)可。因?yàn)樽C書已經(jīng)限定了有效期，如果延長，應(yīng)當(dāng)換發(fā)，而不能年檢。而且，紹興編委是被告的下屬機(jī)構(gòu)，出示對被告有利的證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)范，而不能貼個(gè)標(biāo)簽就說這個(gè)單位還存在。 　　而這個(gè)派出機(jī)構(gòu)是市委市政府。為什么這樣說？因?yàn)楦鞯氐木裎拿魑瘑T會都是黨委和政府共設(shè)的機(jī)構(gòu)。這個(gè)文明辦是市委市政府共同組建和管理的。雖然《事業(yè)登記證》上的舉辦單位寫的是“紹興市委宣傳部”，這是因?yàn)槲瘑T會辦事機(jī)構(gòu)設(shè)在宣傳部。實(shí)際上紹興市的魯迅故里項(xiàng)目主管主抓是市政府。證據(jù)十五的《紀(jì)要》清楚地記載了挖掘魯迅故里名人效應(yīng)、進(jìn)行文化名城形象宣傳的所有工作，是市政府在直接主抓，副市長在直接負(fù)責(zé)；同時(shí)發(fā)布這個(gè)侵權(quán)廣告的還有市旅游局；提供侵權(quán)圖樣的是市政府安排的文物局和文旅公司。因此，就這項(xiàng)工作而言，認(rèn)定其派出機(jī)構(gòu)是紹興市政府是正確的。并不是市委。市委抓意識形態(tài)方面的精神文明建設(shè)，市府抓文化大市文化名城的建設(shè)。這是所有事實(shí)和證據(jù)可以證明的。因此，把這個(gè)責(zé)任推給市委是不明智的，也不真實(shí)的。而且，對于這類民事侵權(quán)案件，把黨委宣傳部列為被告顯然不合適。我們告文明辦，他會說他們是臨時(shí)機(jī)構(gòu)，早已撤銷；我們?nèi)绻嫘麄鞑?，法院肯定不會受理。因此，將臨時(shí)機(jī)構(gòu)的實(shí)際委派人和實(shí)際主管單位紹興市政府列為被告是正確的。當(dāng)然，我們認(rèn)為市政府主要是管理上的責(zé)任，并沒有侵權(quán)獲利。因此我們只要求其停止侵權(quán)而沒有要求其民事賠償。這樣有利于促進(jìn)政府依法行政，在開發(fā)自己城市的無形資產(chǎn)時(shí)不能侵犯別人的無形資產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)。樹立文化大市的政府應(yīng)有的法制觀念。 　　紹興市旅游局在杭州艮山路、延安路等地直接發(fā)布侵權(quán)廣告，已經(jīng)有公證書證明，因此侵權(quán)事實(shí)已經(jīng)不用多說。紹興市旅游局屬于國家機(jī)關(guān)，但同樣可以侵犯他人的著作權(quán)。國家機(jī)關(guān)履行職務(wù)不能侵犯他人的合法權(quán)益。那種認(rèn)為政府機(jī)關(guān)使用自己家鄉(xiāng)名人的形象屬于理所當(dāng)然的觀念，是沒有法制意識的錯(cuò)誤觀念。這個(gè)名人已經(jīng)不是魯迅的照片，而是李以泰的藝術(shù)作品成果。雖然，政府行為是不營利的，因此不侵犯權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但紹興市政府、旅游局的行為侵犯了原告的著作權(quán)中的人身權(quán)益，即署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、修改權(quán)和保持作品完整權(quán)。所以，原告可以要求法庭判決兩家國家機(jī)關(guān)承擔(dān)立即停止侵權(quán)、消除影響、賠禮道歉的民事責(zé)任。 　　5、 關(guān)于魯迅故里公司的侵權(quán)責(zé)任 　　紹興魯迅故里有限公司提出其不構(gòu)成侵權(quán)，理由為：1、根據(jù)2003年7月1日，故里公司與雁南公司簽訂的合同，故里公司不是景墻的共同創(chuàng)作人，故里公司與雁南公司不是共同侵權(quán)人；2、景墻的魯迅像與原告的作品相比，存在較大差異，不是對原告作品的抄襲。我們認(rèn)為，故里公司的理由是不能成立的。 　　1、 根據(jù)2003年7月1日，故里公司與雁南公司簽訂的《合同》第3條、第6條，可以證實(shí)，作品最終定稿是要經(jīng)過故里公司定稿的。所以，共同侵權(quán)的事實(shí)是清楚的。 　　2、 即便故里公司沒有參與創(chuàng)作，由于實(shí)際進(jìn)行了營利性使用，侵權(quán)責(zé)任同樣不能逃脫。 　　3、 涉案改劣作品是在原告作品基礎(chǔ)上進(jìn)行，侵犯了原告的保護(hù)作品完整權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、獲得報(bào)酬權(quán)，關(guān)于侵犯前述三項(xiàng)人身權(quán)，故里公司實(shí)際上已經(jīng)自認(rèn)，自認(rèn)景墻與原告作品眾多細(xì)節(jié)存在差異。之所以存在差異，就是改劣的結(jié)果。 　　關(guān)于故里公司的賠償額，我們同樣依據(jù)被告侵權(quán)獲利情況綜合確定。因?yàn)?，不論是文旅公司，還是故里公司，從中獲取巨額利益的事實(shí)是清楚的，所以，請貴院綜合案情，支持原告關(guān)于要求故里公司賠償10萬元請求。 　　五、關(guān)于各被告的共同侵權(quán)責(zé)任 　　《民法通則》第118條規(guī)定：“公民、法人的著作權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失。”第121條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！? 　　本案以紹興文旅公司和雁南公司為龍頭，進(jìn)行的一系列侵犯著作權(quán)的行為，是共同進(jìn)行、混合進(jìn)行的。各被告是不可分割的共同被告。后面的所有被告，依據(jù)的都是紹興文旅公司指定的、雁南公司篡改后擅自制作的原告的作品。在公共場所進(jìn)行了大量的持久的營利性使用，因此，他們構(gòu)成了共同侵權(quán)。其侵權(quán)行為地大多數(shù)都在杭州，有多家被告在杭州。因此，杭州中級法院有無可爭議的管轄權(quán)。 　　根據(jù)各被告的侵權(quán)性質(zhì)和程度不同，非法獲利不同，原告主張了不同的賠償數(shù)額。但按共同侵權(quán)的民法理論，各被告應(yīng)互負(fù)連帶責(zé)任。 　　各被告認(rèn)為賠償請求過高的問題，也是不能成立的。除了原告作品的世界影響和作者在中國版畫界的地位，奠定了本案侵權(quán)絕對不是一個(gè)小案。同時(shí)，30年原告從來沒有拍賣和營利性、商業(yè)性使用過該作品。原告對自己的藝術(shù)作品是非常珍惜的。因此這種侵權(quán)損害的后果是嚴(yán)重的。另外，各被告的侵權(quán)行為范圍廣、涉及單位多、時(shí)間長、影響大、獲利巨大，是作為紹興重大開發(fā)項(xiàng)目的一個(gè)標(biāo)志性符號，在使用原告的作品。而且，更惡劣的是未經(jīng)作者同意進(jìn)行了嚴(yán)重的改劣，褻瀆了一份傳世名作。把魯迅吸煙沉思的主題變成了魯迅是個(gè)煙民的主題，嚴(yán)重?fù)p害了原作的莊重主題。在有國際影響的旅游勝地和高速公路上發(fā)布。 　　去年以來，國務(wù)院和最高法院都大力加強(qiáng)了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度。因此，本案應(yīng)當(dāng)成為浙江省近年來有代表性的判例，應(yīng)當(dāng)作出合乎侵權(quán)程度的判決。原告的訴訟請求是反復(fù)考慮而實(shí)事求是的，去除了很多本來可以主張的數(shù)額，包括起訴后到現(xiàn)在仍然在增加的侵權(quán)獲利，我們并沒有追加。原告已經(jīng)考慮了法院可能支持的限度。因此，我們認(rèn)為原告對各被告的訴訟請求是合理的，應(yīng)當(dāng)支持的。 　　六、各被告應(yīng)承擔(dān)原告因本案支出的調(diào)查費(fèi)、律師代理費(fèi) 　　根據(jù)《著作權(quán)法》第48條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！弊罡叻ㄔ宏P(guān)于《著作權(quán)法》司法解釋第26條規(guī)定：“著作權(quán)法第四十八條第1款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)。”原告支付的公證費(fèi)用、律師費(fèi)用、差旅費(fèi)用均有據(jù)可查。關(guān)于3萬元律師費(fèi)用，也是符合浙江省律師收費(fèi)辦法的。根據(jù)浙江省律師收費(fèi)辦法，本案屬于較為復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)案件，又是十個(gè)被告的大案，可以按照基準(zhǔn)收費(fèi)的5倍以內(nèi)收費(fèi)，按照原告起訴標(biāo)的額1159647.4元計(jì)，基本收費(fèi)為19998元，所以，我們收取原告3萬元律師費(fèi)是合情合理的，是符合國家規(guī)定的。故上述調(diào)查費(fèi)用和律師代理費(fèi)的請求是符合法律規(guī)定的，上述費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由各被告承擔(dān)，并互負(fù)連帶責(zé)任。 　　綜上所述，紹興文旅公司、雁南公司等共同協(xié)商、確定侵權(quán)圖樣，最終由雁南公司負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)和制作了侵權(quán)圖樣，并實(shí)際制成銅雕廣告，獲取了高額利潤。同時(shí)向其他被告提供使用侵權(quán)圖樣。紹興市政府、紹興市旅游局、文旅公司、故里公司、明沁公司、高速公司、榮榮公司、公交公司、一卡通公司均在紹興市區(qū)、杭州市區(qū)、杭甬高速公路邊大規(guī)模使用侵權(quán)制品。而且均從中獲取了不等的利益。上述八個(gè)企業(yè)被告均構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。均應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉、消除影響、賠償經(jīng)濟(jì)損失以及承擔(dān)調(diào)查費(fèi)用的民事責(zé)任。兩個(gè)政府被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉、消除影響、以及承擔(dān)調(diào)查費(fèi)用的民事責(zé)任。 　　上述代理意見，請法庭審查、采納。 　　謝謝法庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　浙江京衡律師事務(wù)所 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　陳有西 高級律師 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　孔夏雨 律 師 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年五月十六日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 李以泰著作權(quán)被侵權(quán)案一審 補(bǔ)充代理詞 杭州市中級法院 合議庭各位法官： 根據(jù)今天開庭中九被告所闡述的意見，我們再陳述以下補(bǔ)充意見。 今日開庭，眾被告的訴訟態(tài)度是消極的，不誠實(shí)的，參加訴訟的九位被告均沒有正視事實(shí)，而是采取否認(rèn)客觀事實(shí)的方式。訴訟固然可以采取一定的技巧，全力維護(hù)委托人權(quán)益也是代理人的職責(zé)所在，但這種不誠信的訴訟行為是違背重事實(shí)、重證據(jù)的基本法律原則的。 我們化十來分鐘時(shí)間，補(bǔ)充四點(diǎn)，詳細(xì)的可以看我們書面提交的補(bǔ)充代理詞。 一、 各被告代理人著作權(quán)法的基本概念是混亂的。 概括各被告的辯論意見，其謬誤是明顯的。有的是基本的著作權(quán)概念性的錯(cuò)誤。 1、混淆了“作品”和“素材”的概念。 魯迅的照片、其他人的作品、都只是創(chuàng)作素材。一旦由某個(gè)藝術(shù)家進(jìn)行了創(chuàng)作，其作品即成為一種具有獨(dú)立著作權(quán)權(quán)利的作品。任何人未經(jīng)同意不得擅自抄襲和使用。被告認(rèn)為魯迅是公眾人物，其所有肖像作品都可以共用的觀念是錯(cuò)誤的。被告有一個(gè)很荒謬的說法：你說作品是魯迅，即大家可用；你說你的作品是獨(dú)一無二的，獨(dú)自創(chuàng)造的，那么別人為什么看上去還是魯迅？這是對基本的藝術(shù)創(chuàng)作理論都不了解的說法。作品源于素材，高于素材，既是魯迅的藝術(shù)形象，又是獨(dú)特的不同于其他藝術(shù)形式其他的藝術(shù)家的魯迅形象作品。作品第一層次是形似，第二層次是神似，第三層次是升華出獨(dú)特的藝術(shù)性。被告在成百上千的魯迅肖像類作品中獨(dú)選出該畫作為紹興文化名城的名片，不是偶然的，恰恰證明了其獨(dú)創(chuàng)性和長達(dá)30多年的藝術(shù)感染力。 2、混淆了“抄襲”和“參考”的概念。 第二被告雁南公司稱他們只是參考了原告的作品。但法庭質(zhì)證比對和被告制作的光盤，可以清楚地表明同原告作品形象部分是完全相同的，只是煙紋進(jìn)行了改劣。這是清楚的抄襲。文字作品的抄襲判斷，有一個(gè)文字量的百分比判斷法。肖像類也同樣。這個(gè)藝術(shù)形象是原封不動地原樣制作到廣告中了。這是抄襲和直接使用，而不是參考。 3、混淆了“附加”和“重新創(chuàng)作”的概念。 被告稱他們的景墻有房子和街區(qū)，是重新創(chuàng)作，因此用景墻的照片再去制作廣告，是用了自己的作品，而不是李教授的作品。這是極其荒唐的理論。按照其說法，一本別人的小說，只要把封面裝璜和顏色換一下，署上自己的名字就可以不侵權(quán)了。達(dá)芬奇的蒙娜麗莎，只要把背景教堂和樹木換成別的圖案，就可以堂而皇之地寫上自己的名字了。本案原告保護(hù)的著作權(quán)，限于自己版畫作品的范疇。被告的附加的東西，是一種改劣，我們沒有主張任何權(quán)利。被告的景墻，主要畫面和關(guān)鍵主題用了原告的原樣作品形象，其他的圖案只是一種附加，并不是重新創(chuàng)作。因此，性質(zhì)依然是抄襲。因?yàn)槠浣K端作品即在路上的廣告，人們一看就知道是原告的版畫作品。因此，所有被告想用“景墻”為掩護(hù)逃避責(zé)任，是徒勞的。 4、混淆了“作品不同”還是“載體不同”的概念。 被告以自己的廣告來源于景墻圖案，而景墻是浮雕不是版畫，認(rèn)為自己不侵權(quán)。這是混淆了基本的“作品”和“載體”的區(qū)別。同一幅美術(shù)作品，畫在布上還是印在紙上刻在墻上，這幅作品的構(gòu)圖、線條、立意、形象特征都沒有改變，同樣構(gòu)成侵權(quán)。潘天壽的字題在中國美院的石碑上，難道就不是潘的作品？這是很荒謬的說法。 同時(shí)，各被告的侵權(quán)是從平面----到墻面-----再回到廣告平面的過程，從終端侵權(quán)作品人們發(fā)現(xiàn)是同原告作品相同的，才會引發(fā)這場官司。說明載體的不同并沒有改變抄襲原告作品的基本性質(zhì)。 同時(shí)，第一被告交付給明沁廣告公司、榮榮公司、一卡通公司的光盤中的圖象，實(shí)際上是雁南公司的直接侵權(quán)設(shè)計(jì)稿（有侵權(quán)魯迅形象，又附加了街景房屋）。這個(gè)圖像既復(fù)制到了魯迅故里家門口的景墻上，同時(shí)被復(fù)制到了路面城市廣告上。被告想利用景墻制作來割裂侵權(quán)，是根本不可能的。 5、混淆了“改劣性的不同”和“根本性不同”的概念。 被告稱，他們的廣告和景墻，煙紋同原告的不一樣。因此，這個(gè)作品不是原告的作品，不構(gòu)成侵權(quán)。這也是很荒唐的。本案的差異，是枝節(jié)性差異。整個(gè)畫面形象沒有任何改變。只是將飄出的細(xì)煙紋，夸大為粗紋，對被告的墻面空白進(jìn)行補(bǔ)白。這是對原作的技法拙劣的改劣，侵犯了原告的修改權(quán)和作品完整權(quán)。但整個(gè)作品并沒有實(shí)質(zhì)性的不同，人們一看就知道這是原告的作品。 6、混淆了著作權(quán)法只要“未經(jīng)許可”而不必“明知侵權(quán)”的侵權(quán)要件。 眾多被告都以“不知是原告的作品”為由進(jìn)行抗辯，說法不一自己不侵權(quán)。他們不知道，著作權(quán)侵權(quán)和和其他民事侵權(quán)不同，并不需要主觀上明知和主觀故意。著作權(quán)法46、47條規(guī)定，只要“未經(jīng)”權(quán)利人同意進(jìn)行的使用，即構(gòu)成侵權(quán)。 7、混淆了“自動展覽”和“被侵權(quán)后陳列”的區(qū)別。 后面的各被告說，我們的圖樣來自景墻，景墻是免費(fèi)可以拍照的，因此我們使用景墻的圖案做廣告是不侵權(quán)的。被告的意圖，第一是割裂設(shè)計(jì)和制作、發(fā)布的環(huán)節(jié)，說設(shè)計(jì)、制作景墻的是魯迅故里公司和雁南公司；把光盤圖案交給明沁廣告公司、高速公路公司、榮榮廣告公司的是紹興文旅公司；第二步用“景墻圖案是我們的新創(chuàng)作、不是原告作品”、“文旅公司交出的是景墻圖案”“因此不侵權(quán)”這種兩段論來逃避法律責(zé)任。其實(shí)，本案的設(shè)計(jì)、制作、制成圖案光盤，文旅公司、故里公司是一起進(jìn)行的，兩個(gè)公司是同一批人馬，法人代表是同一個(gè)人，上家的（雁南）設(shè)計(jì)合同以故里公司簽訂，下家的（時(shí)空中心、明沁廣告、榮榮廣告）高速公路和街面廣告合同用文旅公司簽訂，人都是同一批人，業(yè)務(wù)名片是同一批人，所用的侵權(quán)標(biāo)的圖案，上家和下家同一，完全可以連貫起來。被告說公開展覽，并不是著作權(quán)法22條所說的自動展覽，而是被侵權(quán)后的侵權(quán)人意志的公開展示。而且，即使是公開展覽的作品，除了索酬權(quán)的限制，署名權(quán)等著作權(quán)的其他權(quán)能同樣是法律保護(hù)的。被告的理解是對著作權(quán)法的肢解。 這么多的常識性錯(cuò)誤，有的是法律水平問題，更多的是為了故意攪混水。因此，請法庭高度注意進(jìn)行鑒別。 二、 各被告的訴訟態(tài)度和方式是不誠實(shí)的 盡管我們對被告的各種辯解有思想準(zhǔn)備，九被告干脆這樣眾口一詞采取根本性抵賴的方式，還是超出了我們的預(yù)計(jì)。因?yàn)檫B大街上普通百姓都判斷得了的侵權(quán)，到我們被告律師的口中居然能夠得出完全相反的結(jié)論來。這不是法律水平高，而是一種很拙劣的無視事實(shí)的訴訟方法。訴訟是對抗，各講各的理都可以理解，但基本的事實(shí)和常識性判斷，作為專業(yè)法律人士還是要有的。本案的所有代理人，對被告人在談判中都完全承認(rèn)的圖案的來源、侵權(quán)事實(shí)，都進(jìn)行了根本性的否認(rèn)。這既不符事實(shí)，也違反法律的誠實(shí)信用原則，也違反了律師執(zhí)業(yè)要尊重基本事實(shí)和證據(jù)的要求。 本案各被告采取的方法有：管轄上沒理找理、答辯上能拖則拖、事實(shí)上能賴則賴、概念上能混則混、證據(jù)上不能否的也否。作為如此清楚的在城市大街和高速公路上公開的大規(guī)模的侵犯他人著作權(quán)的行為，在我們一群被告和代理人口中成了理所當(dāng)然可以干的。這可以充分詮釋我們現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的現(xiàn)象為什么會如此嚴(yán)重。 各被告將營利性廣告辨稱為公益廣告的觀點(diǎn)也是沒有法律依據(jù)的。魯迅故里是營利性景點(diǎn)是客觀事實(shí)。紹興市開發(fā)魯迅故里旅游，整個(gè)行為也是營利性行為。文旅公司和其下屬控股公司故里公司是市政府委托的開發(fā)魯迅故里景區(qū)的組織者、實(shí)施者和直接經(jīng)營參與者。營運(yùn)商為了增加客流量，通常會掏錢讓盡可能多的受眾免費(fèi)看廣告，但其為此支付的廣告費(fèi)目的是為了吸引游客獲取利潤。按照文旅公司的觀點(diǎn)，世界上一切廣告都是公益性的，可口可樂公司亦不能例外，因?yàn)楣娍纯煽诳蓸返膹V告都是免費(fèi)的。所以，各被告這種抗辯違背基本的常識。 三、 本案侵權(quán)的事實(shí)和證據(jù)非常充分 這個(gè)問題在第一輪辯論中已經(jīng)闡明。為證明文旅公司的侵權(quán)事實(shí)和證據(jù)，以正視聽，這里單獨(dú)再列一下證明點(diǎn)。 1、關(guān)于“景墻照片”。 法庭注意到的“景墻照片”，真相到底如何？只要看一下明沁公司舉的證據(jù)，即文旅公司交給明沁公司制作在高速公路上廣告的《光盤》圖像就可以明白。第一被告文旅公司交付給明沁廣告公司、高速公司廣告公司、榮榮公司、一卡通公司的《光盤》中的圖象，實(shí)際上是雁南公司的直接侵權(quán)設(shè)計(jì)稿（有侵權(quán)魯迅形象，又附加了街景房屋）。這個(gè)圖像既復(fù)制到了魯迅故里家門口的景墻上，同時(shí)被復(fù)制到了路面、城市的廣告上。各被告想用“景墻”來掩蓋自己的侵權(quán)行為，是辦不到的。只要將光盤圖像同李的原作圖像進(jìn)行一下比對，就可以清楚地判斷。 2、關(guān)于文旅的直接使用。在公證書證明的廣告中，杭州南山路、延安路、高速路口等廣告中直接由紹興文化旅游集團(tuán)公司署名發(fā)布。文旅推出故里公司，以為能夠逃脫自己的責(zé)任。只要憑這一組證據(jù)，就足以證明其侵權(quán)事實(shí)。至于委托雁南設(shè)計(jì)的是他還是故里公司，已經(jīng)不重要。因?yàn)閷?shí)際侵權(quán)使用人是文旅公司。 3、關(guān)于文旅公司向他人提供侵權(quán)圖樣委托制作廣告?，F(xiàn)有證據(jù)至不證明：交給明沁公司的光盤是他，明沁交給高速公司制作成了戶外廣告；交給一卡通公司的光盤圖樣也是他；交給榮榮廣告的圖樣也是他；向榮榮公司支付廣告費(fèi)的發(fā)票付款人也是他。文旅辯稱所有侵權(quán)行為是故里公司，是根本不真實(shí)的。事實(shí)是他們這同一班人馬的對外行為，是混合的，不區(qū)分的。 4、關(guān)于市政府決議。證明文旅公司是魯迅故里景點(diǎn)開發(fā)的具體組織者、執(zhí)行者和實(shí)施者。委托景墻設(shè)計(jì)時(shí)，故里公司還沒有成立，文旅公司自己進(jìn)行了委托。故里公司成立后，文旅公司由該公司同雁南公司簽訂合同。但整個(gè)定稿和設(shè)計(jì)品的供下家使用，又回到文旅公司。 5、關(guān)于授意制作。同雁南公司的招標(biāo)行為、協(xié)商定稿、要其制成景墻，都是文旅公司所為。是文旅公司負(fù)責(zé)的“故里形象工程”的主要內(nèi)容。 5、文旅公司、故里公司法人代表都是宣傳中，是同一個(gè)人，工作班子人員完全同一。兩個(gè)公司人員外出聯(lián)系工作都是混合身份，名片用的是文旅公司。其實(shí)，這兩個(gè)公司還有另一個(gè)名字，是紹興市文物局。好多領(lǐng)導(dǎo)成員同時(shí)是公務(wù)員。在國有公司中任職。因此是“三塊牌子一套人馬”。 6、文旅公司是魯迅故里公司的占股37.5%的控股股東。故里公司是受其要求進(jìn)行行為。法人意志完全相同。侵權(quán)行為決策人是同一批自然人。文旅公司和故里公司的行為和獲利是混合的。魯迅故里公司的收益，通過股東收益照樣回到文旅公司帳上。成立故里公司只是為了讓市財(cái)政局、建設(shè)局等入股，投入資金開發(fā)旅游資源。其他機(jī)關(guān)股東根本不參加經(jīng)營行為。全部的實(shí)際操作，都是文旅公司的人。 7、同時(shí)空中心即明沁廣告公司簽訂的的發(fā)布侵權(quán)廣告的《合同》，證據(jù)確鑿，簽訂人是文旅公司。 本案的侵權(quán)是從戶外廣告始。由于文旅公司直接在侵權(quán)廣告中署名，因此他是第一順序的被告。其他的被告所有侵權(quán)行為，都因其而起。故里公司、景墻光盤，都是從這個(gè)侵權(quán)行為引發(fā)的追根尋源。我們不能忘了真正的直接侵權(quán)者。 如果本案只告一個(gè)被告，憑高速公路上立的廣告上用李以泰的作品圖案、但署了文旅集團(tuán)的發(fā)布者名稱這一個(gè)證據(jù)，文旅公司的侵權(quán)即可以成立。被告的一大堆辯解，無法否定這一個(gè)直截了當(dāng)?shù)氖聦?shí)。 四、 本案的賠償額確定有充分的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù) 我們已經(jīng)證明了文旅公司和各被告的侵權(quán)事實(shí)；證明了其進(jìn)行了營利性使用；只是非法獲利多少無法查明；無法查明的原因是只有被告持有的證據(jù)如合同和收入票據(jù)，被告拒不向法庭舉證；因此他們應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。因此，我們要求文旅公司等被告，按最高法院的司法解釋，非法獲利無法查明的，可以在50萬以下主張民事賠償。因此，我們確定的賠償額請求符合本案事實(shí)，也符合法律的規(guī)定。 以上補(bǔ)充意見，請依法采納。 謝謝！ 浙江京衡律師事務(wù)所 陳有西 律 師 孔夏雨 律 師 二00五年五月十六日