浙江京衡律師事務(wù)所辦公室編 2004年3月21日印發(fā) 方德成案無罪辯護(hù)引起強(qiáng)烈反響 華東政法學(xué)院召集50多位刑法專家專題研討 本所受理的澳籍華人方德成涉嫌非法經(jīng)營國際IP電話案，上海市第一檢察分院指控的非法經(jīng)營額高達(dá)1766萬元。而本所陳有西、周云兩位律師依照刑法總則“罪刑法定”、“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，作了無罪辯護(hù)。案經(jīng)上海一中院春節(jié)前開庭審理后，三個(gè)多月不能下判。上?！睹裰髋c法制時(shí)報(bào)》以《法庭上直指某司法解釋違法，杭州律師叫板最高法院》為題作了頭版頭條長篇報(bào)導(dǎo)。該文網(wǎng)上轉(zhuǎn)載后，引起京、滬法院、檢察院、律師、學(xué)術(shù)界人士的普遍關(guān)注。中國政法大學(xué)發(fā)來專函邀請要進(jìn)行專題研討。3月20日，華東政法學(xué)院率先召集上海、浙江、江蘇三省市的檢察院、法院、刑法學(xué)界的專家學(xué)者，進(jìn)行了專門的《經(jīng)濟(jì)違法行為的刑法介入》大型研討會，華政教授蘇惠漁、游偉、楊興培、上海大學(xué)教授徐逸仁、復(fù)旦教授陳浩然、交大教授張紹謙、上海社科院法學(xué)所長顧肖榮、上海市、浙江省、江蘇省高級法院的研究室、刑庭負(fù)責(zé)人、起訴處長、浙、滬著名律師等50多位刑法專家到會進(jìn)行了熱烈的討論。在司法界及法學(xué)界引起了強(qiáng)烈反響。 被告人方德成，系澳籍華人。近年回國經(jīng)商，創(chuàng)辦“上海南極星公司”。經(jīng)中間人石某（系上海大學(xué)通信學(xué)院教授）介紹，結(jié)識上海電信局（公司）控股的三產(chǎn)性公司“上海電信呼叫信息服務(wù)有限公司”（下稱“呼叫公司”）總經(jīng)理朱某，經(jīng)咨詢上海電信管理官員和石某，均告可以“打擦邊球”經(jīng)營國際IP電話。在2000年11月至2003年期間，南極星公司與呼叫公司簽訂了3份《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)協(xié)議書》，協(xié)議書約定，雙方本著優(yōu)勢互補(bǔ)、互惠互利的原則，各自投入設(shè)備，分工負(fù)責(zé)，由呼叫公司利用現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，提供INTERNET專用接口、試驗(yàn)用公網(wǎng)接口和市內(nèi)電話線16-48條，由南極星公司投入IP“網(wǎng)關(guān)”設(shè)備供試驗(yàn)用。合作期限為一年，并就結(jié)算、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等進(jìn)行了約定。嗣后，呼叫公司除了按協(xié)議提供了INTERNET專用接口、512Kbps帶寬、模擬電話線、交換機(jī)平臺和數(shù)字中繼線等之外，事后又專項(xiàng)追加投入15萬元IP電話設(shè)備，并由呼叫公司技術(shù)部經(jīng)理陳某承擔(dān)安裝調(diào)試，負(fù)責(zé)日常的技術(shù)維護(hù)服務(wù)工作。共同開通了澳大利亞到中國上海的國際IP電話，由方向外方結(jié)算中國應(yīng)分成部分。共同獲利。根據(jù)上海市公安機(jī)關(guān)偵查，截至案發(fā)，“呼叫公司”非法獲利共計(jì)118萬余元，南極星公司獲利10萬余元。 呼叫公司同時(shí)與石某的上海恒通資訊網(wǎng)絡(luò)有限公司簽訂了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)咨詢協(xié)議》（1999年底到2001年底期間，石某擔(dān)任上海恒通資訊網(wǎng)絡(luò)有限公司的董事兼總經(jīng)理，同時(shí)又是呼叫公司的顧問）。截至案發(fā)，石某共計(jì)非法獲利10余萬元。公安機(jī)關(guān)根據(jù)三臺“網(wǎng)關(guān)”設(shè)備的數(shù)據(jù)記錄，認(rèn)定國際通話時(shí)間為820萬分鐘；根據(jù)上海電信的咨詢意見，認(rèn)定每分鐘的價(jià)格為每分鐘2、7元人民幣。由此得出的非法經(jīng)營額高達(dá)1766萬元人民幣。而按照最高法院的司法解釋。法人經(jīng)營非法電信來話業(yè)務(wù)造成電信資費(fèi)損失500萬以上，是“情節(jié)特別嚴(yán)重”的界線，可以處五年以上刑，罰非法所得五倍以下罰金。據(jù)悉，上海已經(jīng)對類似案件作了多起有罪判決。案經(jīng)上海警方偵查終結(jié)，于去年11月移送起訴，但對“呼叫公司”、石某都沒有移送。檢察院亦沒有監(jiān)督補(bǔ)訴，只起訴了外籍人土方德成。 方的親屬找到杭州請本所律師為方辯護(hù)。在審查起訴階段，本所辯護(hù)律師就該案事實(shí)和適用法律向檢察院出具了《律師意見書》，就該案存在遺漏共犯“丟卒保車”問題和數(shù)據(jù)和價(jià)格上存在重大事實(shí)不清問題 提出了看法，上海第一檢察分院部分采納了律師意見，就起訴意見書所認(rèn)定的數(shù)額進(jìn)行了100余萬元的削減。 2003年12月23日，上海市檢察院第一分院僅以南極星公司及方德成作為被告人提起公訴。訴稱：被告人造成國家電信資費(fèi)損失人民幣1766萬元。要求以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。 本所辯護(hù)律師多次會見了被告人，庭前進(jìn)行了充分地調(diào)查取證，就本案適用法律與事實(shí)進(jìn)行了認(rèn)真分析研究，為被告作了無罪辯護(hù)：《刑法》第225條所規(guī)定的非法經(jīng)營罪系相對空白罪狀，“非法經(jīng)營”的“法”，按《刑法》96條規(guī)定只指法律和行政法規(guī)。而本案適用的行政法規(guī)是明確無誤的――即國務(wù)院的《電信條例》。該條例規(guī)定對本案經(jīng)營國際IP電話的行為，只有行政處罰，而沒有刑事責(zé)任。因此該案被告人的行為僅構(gòu)成行政違法，不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。最高法院的《 關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》所指引的前提空缺，同后立法的《電信條例》直接沖突，擴(kuò)大了定罪范圍，是越權(quán)解釋、無權(quán)解釋，與“罪刑法定”、“法無明文規(guī)定不為罪”之刑法原則相悖。且其頒布在電信條例之前，按照“新法優(yōu)于舊法”的法律沖突規(guī)范，也只能適用《電信條例》。本所律師還就該案事實(shí)認(rèn)定上指出：本案遺漏了主要責(zé)任的共同違法主體，將實(shí)質(zhì)上的合作共同違法關(guān)系，故意開脫為租用關(guān)系；電信資費(fèi)損失計(jì)算錯誤，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出事情真相，電腦數(shù)據(jù)不等于全部是有效通話數(shù)據(jù)；國外IP資費(fèi)每分鐘僅2角多人民幣，分給中方一半也只有1角多，損失1766萬是無稽之談。鑒定主體無資格，《鑒定書》亦系無效證據(jù)。 本所律師的依法辯護(hù)，得到了上海司法部門的高度重視。合議庭進(jìn)行了認(rèn)真研究，上海一中院審委會進(jìn)行了討論，并已通知律師要延期審理，對適法問題向上級法院請示。盡管該案至今懸而未決，上海也已有有罪判例在先，無罪辯護(hù)能否成立有待于法院的公正裁決。但該案的辯護(hù)引起了京、滬兩地的法學(xué)界、司法界的極大關(guān)注，蘇惠漁、徐逸仁、游偉等上海刑法界的權(quán)威學(xué)者對本所律師忠于法律敢于依法辯護(hù)的精神給予了高度評價(jià)。許多學(xué)者認(rèn)為，我國經(jīng)濟(jì)違法行為的立法是顛倒的。刑法先立，行政法來補(bǔ)充，對一般市場違法行為首先想到的是判刑，這不符合市場經(jīng)濟(jì)的原則。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，刑法對市場行為的界入要慎重。行政都沒有禁止、沒有警告，一違法就動刑法，是極不可取的。罪刑法定不是口號，是要在實(shí)踐中不折不扣執(zhí)行的。司法解釋越權(quán)的問題必須引起高度重視。要有補(bǔ)救機(jī)制。該案的司法實(shí)踐與理論研討對貫徹執(zhí)行罪刑法定原則產(chǎn)生了積極的影響。對于律師運(yùn)用刑法總則進(jìn)行辯護(hù)也進(jìn)行了有益的探索。 本期抄報(bào)：浙江省司法廳、杭州市司法局、省法院研究室、省檢察院研究室、浙江省法學(xué)會、華東政法學(xué)院、中國政法大學(xué)、全國律師協(xié)會刑事辯護(hù)委員會、浙江省、杭州市律師協(xié)會、《中國律師》《民主與法制時(shí)報(bào)》、《浙江法制報(bào)》社、《律師與法制》社 浙江京衡律師事務(wù)所辦公室 2004年3月21印發(fā)